上市公司控制权争夺——董事会的控制与反制.doc

上市公司控制权争夺的攻与防-董事会的控制与反制 刘成伟 环球律师事务所一、引言 控制董事会,无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来,作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点. 万科纷争中的“分母大战，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺,但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权, 也就是要在董事会中有代言人。1这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制,也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组,涉及到 董事的提名与选举。按照公司法的规定，董事（职工代表董事除外)由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有 关股东大会的相关事项将另行撰文详述,本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。二、侯任董事的提名（一）董事的提名与股东大会的提案权 改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，公司法并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的上市公司章程指引(2014年10月修订）(简称“章程指引”）第82条规定，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决.由此来看,谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案的权利。 关于股东大会的提案权，按照公司法第102条、第118条规定，以及证监会发布的上市公司股东大会规则（2014年10月修订)(简称“股东大会规则）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权： - 单独或者合计持有公司3以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案,并书面提交董事会董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）;或者- 董事会（直接提交);或者- 监事会（直接提交)。 也就是说,上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外,另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会2001年8月发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（简称“独董制度”）,持股1%以上的股东即可提名独董人选. 另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照股东大会规则第17条,每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类 平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注.例如,在康达尔（000048）一案 中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题(公告编号2016075）。对此问题，康达尔按照深交所的要 求进行了规范并补充了相关提案内容(公告编号2016076）.（二)董事提名与股东大会的会议召集 根据上述规定，持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的 情况.这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢?这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题. 关于股东大会的召集,根据公司法第101条以及章程指引第48条的规定,股东大会的召集途径包括:- 董事会召集； 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者- 连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集（在董事会、监事会均不召集的情况下）. 按照上述规定，对于持股已达到或超过10%的收购人而言,即便上市公司董事会或监事会不予配合,该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人. 不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件,即该等收购人持股时间已达到连续90日.对于刚刚取得股份不足90天的收购人来讲或者 虽已取得提案权但持股尚未达到10%的收购人来讲,则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。 实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形下，通常会经由上市公司的监事会进行召集.例如,在京基康达尔（000048）以及宝银系 -新华百货（600785）案例中,收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在公司法等 现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利,或者基于其忠实、勤勉义务可以提出若干正当理由（无论其真实动机如何）进行抵制或不配合；而主要作 为一个监督机构的监事会则往往没有太多实质权利可以对收购人进行反制.尤其当交易所发出相关关注函以后,上市公司监事会很难找到合适的正当理由对收购人的 提案或股东大会的会议召集请求进行抵制.另外，从采取反制措施的角度来看，上市公司还有可能会在其章程中采取更严格的提名程序要求,比如要求连续持股 180天以上或持股比例达到15或更高方才有提名权，甚或直接规定董事提名必须经过董事会方能作出。对于此类章程条款的反制措施与现行法律规定是否存在 冲突，我们将在后续有关章程反收购条款的相关解读中进一步分析。三、董事候选人的资格及其审查（一）董事任职资格的一般要求 侯任的董事必须满足相关的资格要求。在这方面,主要的相关要求是公司法以及沪深交易所相关规范要求所列举的负面清单. 公司法第146条规定的情形，主要包括： 无民事行为能力或限制行为能力;- 因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年; 因对之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未满3年；或 个人负有大额未偿还债务. 沪深交易所相关规范(即，上交所董事选任与行为指引（2013年修订）、深交所主板/中小板/创业板上市公司规范运作指引（2015年修订)）的进一步要求，主要包括： 被证监会证券市场禁入，尚未期满；- 被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；- 近3年内受到证监会行政处罚； 近3年内受到交易所公开谴责或两次（上交所)/三次（深交所）以上通报批评.2 需要注意的是,在近期各上市公司纷纷考虑修改公司章程应对潜在的收购威胁的过程中，在一些公司拟进行的章程修正提案中也涉及到了对董事候选人的任职资历的 相关要求。例如，在002407多氟多、600634中技控股的章程修正提案中，规定在发生恶意收购的情况下,收购人提名的董事候选人应具有至少5年以上 主营业务相关管理经验。对于此类章程条款的修改,后续将单独行文阐释.董事候选人符合有关法律法规及交易所规范关于任职资格的要求,是基本的合规要求。那么接下来的问题是，谁有权来审查董事会候选人的资格？实务中,参考交易 所的有关指引，上市公司的章程一般会规定,由董事会或其下设的提名委员会负责候选人的资格审查.这是常规情形中的惯常操作。而在控制权争夺的过程中，收购 人的立场和现任董事会的立场非常可能会出现分歧。这种情况下，收购人可以指称现任董事会成员不符合公司法及交易所规范指引的相关资格要求,并可通基于 此向股东大会提出罢免案(详见下述分析）。另一方面，现任董事会也可以主张收购人所推荐的董事人员不符合有关资格要求，而拒绝将提选举提案提交股东大会审 议表决或作出否决。(二）独立董事的特殊地位 董事会中有一个特殊群体独立董事。独立董事这个群体的话语权不容忽视。按照独董制度、证监会现行并购重组规则以及交易所上市规则等相关要求,独立董事在上市公司的经营决策中具有极其重要的影响力.这主要体现在如下几方面： 机构组成方面- 上市公司董事会中,独立董事应占1/3以上； 董事会下设薪酬/审计/提名委员会中,独立董事占比应达到1/2。 会议召集方面 提议召开董事会； 向董事会提议召开临时股东大会。 重大事项决策方面 关联交易审核； 董事及高管任免及薪酬; 聘请审计师； 利润分配； 股权激励；- 重大资产重组； 要约收购； 管理层收购（此时独董在董事会席位中占比应达到1/2，高于常规的1/3；决议也应2/3以上通过，高于普通的1/2标准)等. 公开向股东征集投票权 独立聘请外部审计机构和咨询机构(三）独董候选人的资格要求 考虑到上述种种重要作用，独董席位势必也会成为控制权争夺双方的兵家必争之地。在考虑提名合适的独董候选人时，首先要考虑的问题还是该候选人的资格是否符 合相关要求.在这方面，除了上述适用于所有董事的一般资格要求以外，证监会的独董制度以及交易所的相关规范要求主要是强调独董候选人应满足相应的“独 立性”要求，尤其不能存在如下有违其独立性要求的情况（包括最近1年内存在相关情形的情况）:- 候选人或其直系亲属、主要社会关系在上市公司（含其附属企业）或其实际控制人（含其附属企业)任职； 属于持股1以上的股东或前10名自然人股东，或其直系亲属; 候选人或其直系亲属在持股5以上的股东单位或前5名股东单位任职； 为上市公司、其控股股东及其各自附属企业提供财务/法律/咨询等服务；以及 其他可能影响独立性要求的情形（如在有重大业务往来单位任职)。 另一方面,考虑到独董对于公司治理的重要性，除上述内容以外，监管机构还对独董候选人提出了更高的要求.这主要包括:独董候选人应具备5年以上相关领域工 作经验;候选人若有公务员、中管干部、高校领导等特殊身份,其兼职独董符合相关要求；同一候选人任职独董职位的上市公司不能超过5家；担任同一家上市公司 的独董职位连续届满6年后不得续任。另外，独董候选人必须参加交易所组织的独董培训,并取得交易所的独立董事资格证书.如果候选人在提名时未取得独董资格 证书的，其需要书面承诺将参加最近一次的交易所资格培训并取得相应证书。（四）独董候选人的资格审查及备案 从程序方面，相比较普通董事候选人的资格由上市公司董事会自行审查的内部程序，监管机构对独董的任职资格审查提出了更为严格的要求： - 在提名后或至迟在股东大会通知发出时,有关提名主体（董事会、监事会或具有独董提名权的股东）应将候选人履历等资料提交交易所备案; 董事会对监事会或有提名权的股东（即持股1%以上的股东）所推荐的候选人有异议的，应向交易所报送书面意见； 交易所对候选人的资格进行审查，并决定是否提出异议；- 只有当交易所未在规定期限内提出异议的,有关选举独董的提案方可提交股东大会表决；对于交易所提出异议的,不得提交股东大会表决。 简言之,在未经交易所备案或者虽已提及备案但交易所提出异议的情况下，股东大会不能就独董人选进行表决。正因如此，在控制权争夺战中，在有关提案提交股东 大会审议之前，相关利益方很可能就已经利用前述程序环节展开了激烈攻防。例如，在康达尔（000048)一案中，收购人京基集团请求上市公司康达尔向深交 所填报独董候选人资料等相关信息。深交所在2016年7月曾发函要求康达尔参照交易所规范提交有关信息。对此， 2016年8月，康达尔在进行了相关补充公告后仍表示“因京基集团提交的董事、监事候选人备案材料信息不完整导致无法完成提交”。而康达尔所给出的具体理 由则包括，京基集团未能提供候选人的身份证号等必须的信息材料，有关候选人的表格信息存在“兼职单位证明人”、“未填写具体月份”、“家庭电话、“教育 背景”等多方面内容缺失,未能说明候选人是否存在担任证券分析师、属于中管干部且辞去公职未满三年等不得兼任独立董事的情况（公告编号 2016080）.且先不论前述争议中各方孰对孰错，该等纠缠本身再次验证了一个事实,那就是，在控制权争夺战中，平时经常会被忽视的一些细节性问题都 可能会被拿来反复纠缠,耗时耗力。四、现任董事的辞职及罢免 控 制权争夺战中，现任董事提出辞职的情况时有发生。尤其是，在各方出现利益纠纷时,独立董事很可能会出于个人利益衡量或其他因素考虑选择辞职，以避免卷入各 方角力.3对于收购人而言，董事的辞职所产生的席位空缺,刚好是其介入推荐新的董事候选人的绝佳机会。不过不容忽视的一个客观情况是，在出现控制权争 夺时，由原实际控制人推荐的现任董事通常不会选择主动辞职。这时,除非通过修改公司章程（需2/3以上出席表决权同意)增加董事会总人数,收购人就需要认 真考虑通过罢免程序以争取席位空缺。 关于董事的辞职,若是在任期届满前提出，辞职董事应向董事会提出书面报告。通常情况下，董事的辞职自辞职报告送达董事会时就生效。但在某些特殊情况下，辞 职并不立即生效。按照公司法、证监会章程指引以及交易所规范指引的相关规定，在下列情形下，已提交辞呈的原董事仍需继续履行其董事的职责,直至新 任董事就职：- 因其辞职导致董事会低于法定最低人数（5人）;或 因其辞职导致独董人数低于董事会总人数的1/3，或导致独立董事中没有了会计专业人士。 另一方面，在控制权争夺战中,如果没有现任董事主动辞职，从收购人的角度就需要考虑董事的罢免问题了。而关于董事的罢免或免职，按照按照公司法、证监会章程指引以及交易所规范指引的相关内容，主要有如下几种情形：- 董事会,董事连续2次（独立董事连续3次）未能亲自出席董事会也不委托其他董事出席,可向股东大会提出罢免提议； 监事会，当其认为董事违法或违反公司章程或股东大会的决议时,可向股东大会提出罢免建议； 股东，通过股东大会的提案权,可向股东股东大会提出罢免议案。 如上述关于董事提名的分析，在控制权争夺战中,收购人的罢免提案取得现任董事会支持的概率可能会比较低.这种情况下,通常需要基于收购人已经取得股份通过 行使股东大会提案权（持股3以上）或自行召集权（连续90日持股10%以上）而提交股东大会进行罢免。当然也不尽然,比如在新华百货（600785)一 案中，收购人便是通过上市公司监事会提交了罢免提案（公告编号2015078）. 另一方面，即便罢免提案成功提交股东大会，提出罢免的一方还需要有正当理由。按照章程指引第96条的规定，董事在任期届满之前，股东大会不能“无故解除其职务。按照公司法第146条以及交易所规范指引的相关规定,可以对董事提出罢免的情形主要包括：- 连续两次或三次未能亲自出席董事会也不委托其他董事代为出席时；- 董事违法或违反公司章程或股东大会的决议；或者 董事出现不能满足相关任职资格要求的情形。 但是,现任董事出现违法犯罪或被市场禁入或公开谴责等不适格的情形毕竟相对较少。实务中，收购人提出罢免案的根本原因是基于对现任董事的不信任,而其提出 的罢免理由通常是现任董事工作不力不能胜任或有违其对公司整体利益的忠实、勤勉义务。比如，在新华百货（600785)一案中，收购人提出的罢免理由是 “公司业绩负增长，以及董事会存在损害公司利益和侵害中小股东权益的情况，当前公司董事不能胜任董事职务(公告编号2015-078)。而在万科股份 （000002)一案中，收购人提出的罢免理由则是内部人控制以及现任董事违反了董事勤勉、忠实义务等（公告编号万2016083）。当然了，即便 收购人提出了合适的罢免理由，其仍可能面临议案被否决的命运。下文将对此作进一步分析。五、新任董事的选举（一）新任董事的选举途径在控制权争夺战中，收购人推荐新任董事主要有如下两种途径： 罢免现任董事的同时，推举新的董事候选人，提交股东大会表决;或者- 提案修改公司章程增加董事会人数，在不对现任董事提出罢免的情况下,提案增加新的董事会成员，提交股东大会表决。 例如,在新华百货(600785)一案中，收购人先是在2015年10月召开的股东大会上提案罢免现任董事，并增选新任董事.本次股东大会的相关提案未获 通过（公告编号2015078）。其后，在2015年12月召开的股东大会上，收购人再次提出了增选新任董事的提案。与上一次不同的是，或许是出于尽量 减少阻力的考虑，收购人在这一次的提案中并未提出罢免议案,而是提案修改公司章程将董事会人数由9人增加至13人，同时提案选举新任董事。不幸的是,由于 原大股东的否决，这一次提案仍未能通过。 有关股东大会的召开及选举表决等内容将会另行撰文分析,下文将重点讨论一下关于董事选举的几个特殊问题。（二）累积投票制 所谓累积投票制,根据章程指引第82条以及股东大会规则第32条，是指股东大会选举董事或者监事时，“每一普通股（含表决权恢复的优先股）股份拥 有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。那么,如何去理解累积投票制的具体要求和运作机制呢？ 首先需要明确的问题是，累积投票制对于上市公司是否是强制性的？从证监会的监管来看，答案是否定的.证监会的现行规则并没有强制要求上市公司实行累积投票 制。证监会在其章程指引以及股东大会规则中只是原则性地规定,股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据公司章程的规定或者股东大会的决议，“可 以”实行累积投票制.也就是说，在上市公司自己的公司章程没有明确要求的情况下，上市公司的董事选举可以（而非应当或必须）实行累积投票制，除非股东大会 决议要求进行累积投票。例如,在上述新华百货(600785)一案中的两次股东大会会议中,选举董事的提案均未进行累积投票。 不过需要注意的是，上交所和深交所之间关于累积投票的要求还是有些区别的。上交所董事选任与行为指引第15条的规定是，“鼓励”上市公司股东大会在董 事选举中实行差额选举和累积投票制度。而深交所在其三个板块的上市公司规范运作指引第2。2。11条中均明确规定了必须实行累积投票制的情况：对于主 板而言，“控股股东控股比例在30以上的公司，应当采用累积投票制；或者,对于中小板或创业板而言,“上市公司应当在公司章程中规定选举二名及以上董 事或者监事时实行累积投票制度。因此，与新华百货（600785)的董事选举未执行累积投票也没有引起上交所关注所不同,在康达尔(000048）一案 中，深交所就援引主板上市公司规范运作指引第2。2。11条，对康达尔相关议案未能明确采用累积投票制提出了关注(公告编号2016075)。后 来，康达尔按照深交所的要求补充了相关提案内容,对选举董事相关的议案明确采用累积投票制（公告编号2016-076）。 其次需要明确的问题是，累积投票制究竟是如何运作的?结合实际操作案例,累积投票制的运作可以举例如下:假定收购人拥有100股投票权,在同一次股东大会 上一共要选举4名董事（A、B、C、D）。那么该收购人所拥有的总的选举票数就是400票。此时，该收购人可以有如下选择:将400票全部投给单一候选人 (假定A)；或者，该收购人也可以分散投票。收购人进行分散投票时，例如，可以将200票投给A，150票投给B，以及50票投给C；但前提是其投给各候 选人的票数之和不能超过所拥有的总票数（即400票）. 另外需要提示的是，深交所明确要求，当股东大会以累积投票方式选举董事时，独立董事和非独立董事的表决应当分别进行。仍以前述示范为例。假定收购人拥有 100股投票权，在同一次股东大会上一共要选举4名非独立董事（A、B、C、D)和3名独立董事(X1、X2、X3)。由于独立董事和非独立董事的表决应 当分别进行，此时该收购人针对普通董事的选举所拥有的总票数为400票；同时，在选举独立董事时，其所拥有的总票数为300票。对于前述总票数,该收购人 可作如下分配：（1)选举普通董事时,参照前述示例，将总票数400票投给ABCD中的单一候选人,或者将其在ABCD四个候选人中视情况进行分配； (2）选举独立董事时，将总票数300票投给X1/X2/X3中的单一候选人,或者将其在X1/X2/X3三个候选人中视情况进行分配。（三）罢免议案与选举议案的关系 如上文曾提及,在既没有现任董事辞职也没有如新华百货(600785)一案中通过修改公司章程增加董事会总人数的情况下，新任董事的选举必须以相应数额的现任董事的被罢免为前提。 对于罢免议案与选举议案在逻辑关系上的先后顺序,理解上通常不会产生歧义。但问题是，罢免提案和选举提案是否可以在同一次股东大会上进行审议?还是，应当 先后召开两次股东大会，首先在第一次股东大会上审议并通过罢免议案，然后在第二次召开的股东大会上再审议选举议案?从实务来看,新华百货（600785） 一案中，罢免议案以及增选新任董事的议案是在同一次会议上审议的，尽管有关议案未获通过（公告编号2015-078）。而在康达尔(000048）一案中 则出现了分歧，并且这一问题也受到了深交所的关注.在回答深交所的问询时,康达尔认为，应分两次审议，先审议罢免议案，罢免通过后再提出选举议案进行审 议。而收购人京基集团的理解则是，罢免议案和选举议案可以在同一次股东大会上审议表决.双方的律师也都从各自客户的利益角度出具了各自的专项分析意见.从 最终经深交所关注后补充修改的股东大会通知来看，康达尔最后还是选择了允许罢免议案和选举议案在同一次会议上审议（公告编号2016-076)。尽管如 此，在2016年9月14日召开的股东大会会议上，由于未能获得半数以上出席表决权的同意，收购人对现任董事的罢免议案未获通过.因此，康达尔的董事会认 为关于新任董事的选举议案不具备表决条件，对相关选举议案的表决就未统计投票情况（公告编号2016090)。 接下来的问题是,罢免提案应当如何表决？上文提到,董事的选举根据公司章程的规定或股东大会的决议可以进行累积投票，或者（按深交所的要求)在特定情形下 应当进行累积投票。那么,对于罢免提案的审议是同样可以或应当进行累计投票，还是按照普通决议进行审议即可？在这方面，现有相关法律法规及交易所规范指引 均无明确规定。从相关规则的上下文以及有关累积投票的运作机制及立法宗旨来看，通常的理解应是,罢免提案由普通决议通过即可，而无需适用累积投票.结合实 务案例来看，无论是上面提到的新华百货（600785)一案还是各种纠缠颇多的康达尔（000048)一案，对于董事的罢免议案，均采用了普通决议（即简 单多数）的表决机制，而并没有适用累积投票制。（四）关于董事会改选的章程条款限制 对于董事任期届满之前的董事会改选，不少上市公司的章程中都规定了一定的名额限制。该等条款通常会要求每年或特定期间内更换的董事人数不能超过一定人数或 比例,即所谓的董事会轮换制或分级董事会（staggered board）。例如，000009中国宝安的公司章程修正案要求董事会每年更换不超过1/4；000998隆平高科的修正案则规定每连续36个月更换不超 过1/3。 此类章程条款无疑也是对潜在收购威胁的一种防御措施。其实，很多年前就有上市公司采用了类似的章程条款。比如早在2006年股权分置改革后面临全流通时代 的来临,兰州黄河、伊利股份等公司便已在章程中采用了类似条款。而2016年以来，在深受万科纷争的警示以及面临越来月越多的所谓“野蛮人”的收购威胁的 背景下，已有越来越多的公司计划或已经通过了包含类似条款及其他防御措施的章程修正案.此类章程条款的效力又如何呢？此类条款究竟是属于公司章程自治的范 畴，还是与有关的法规及监管要求构成抵触?该等问题将在后续有关章程反收购条款的分析中详细阐述。六、小结 董事会控制权争夺的实质是董事会的改选问题。除了是否能够掌控足够的表决权以确保议案的通过（收购人）或否决（原控制人）这一决定性因素之外，在改选议案 付诸表决之前，利益相关各方可能早已打的不可开交了.从候选人的提名、任职资格的审查，以及股东大会的召集和召开，直至最终的付诸审议予以投票罢免及/或 选举,每一环节都可能面临攻防纠缠。诸如候选人资料填报等一些日常可能不会引起关注的细节,在控制权争夺战中都可能会阻挡正常的进程。再加上一些诸如每年 改选不能超过多少比例之类的章程条款的限制,以及交易所等监管机构甚至法庭程序的介入,都可能会导致对于董事会改选这种通常一次会议就能解决的事情，超过 半年甚至一年都不一定能顺利实现目标。因此,在面临控制权争夺时,无论是收购人还是防御方,都需要结合实际情况以及相关的合规要求认真筹划,以维护各自的 合法权益。1严格来讲,公司法要求董事应对公司整体负有忠实勤勉义务，而不应是某一方股东的代言人。 2对于上述后两种情形，上交所不允许担任董事；深交所未禁止,但要求说明拟聘任该等人员的原因并提示风险.另外，对于处于刑事立案侦查或证监会立案调查期间尚未有明确结论的，深交所也未禁止，但要求说明拟聘任该等人员的原因并提示风险。3严格来讲，独立董事此时辞职可能并不符合上市公司的整体利益，从而可能会与其所应承担的忠实、勤勉义务不符.尽管如此，在控制权争夺战中现任独立董事辞职的情况在实务中并不少见