如何与职业经理人签定企业经营管理合同.doc

职业经理人是指具备一定职业素质和职业能力，掌握企业经营权,并将经营管理工作作为其长期职业的群体.随着企业的发展，投资者直接和完全的控制企业已经不太现实时,势必有一些投资者以外的善于经营管理的专职人员参与企业的管理,于是职业经理人应运而生。对现代企业而言，职业经理人制度已经成为其不可或缺的一部分。但由于职业经理人制度在我国发展的时间较短,许多企业与职业经理人对双方的地位和关系并未形成正确认识,导致了各种纠纷的发生。明晰双方的法律地位和权利义务关系已成为现实的迫切需要。一、企业与职业经理人的关系辩析
（一） 关系定位：用人单位和劳动者职业经理人存在的一个基本前提是企业的所有权和经营权的分离。即企业由股东投资形成，但股东并不直接参与公司各方面的经营管理,而是全部或部分委托职业经理人进行经营管理。从股东角度而言,可以利用职业经理人的专业技能使企业能更有效率的经营；而职业经理人则不用自己投资，依靠自己的管理能力取得企业的经营管理权和相对高额的回报.除了职务或报酬上的区别，职业经理人与普通劳动者在本质上并没有多大区别.简单来说，企业与职业经理人就是用人单位与劳动者的关系，同样适用《劳动法》的调整。劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第10条规定:“实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司》的规定与董事会签订劳动合同”，很明显也肯定了这一点。有些企业中职业经理人也可能持有企业的部分股权，但多数情况下并不妨碍双方的定位。以上所谓所有者是针对企业投资者整体而言的，并非指投资者个人.职业经理人持有企业少量股权的，并不足以代表所有者利益，因此其主要角色定位仍是经营者。当然,在公司大股东兼任董事、经理等职务的情况，则另当别论.
（二) 关系的特殊性尽管与一般的劳动关系在本质上并无区别,企业与职业经理人的关系还是在诸多方面表现出一定的特殊性：首先，职业经理人掌握企业的经营管理权，在很多情况下代表企业的利益，如代表企业与劳动者签订劳动合同、担任企业的法定代表人等,其角色在相当程度上属于企业的代言人或委托人。从这个角度说，职业经理人与普通劳动者的立场存在冲突。其次，企业对职业经理往往实行特殊的薪酬、奖励制度，如年薪制、股票期权、营业收入提成等.这一点也有别于一般劳动者.
（三） 对相互关系认识上的误区:相当部分企业尤其是民营企业在发展过程中曾尝试引进职业经理人制度以改善管理模式，但结果并不尽如人意。究其原因，仍在于对双方的关系没有理清.有的企业为了显示对职业经理人的信任,将企业全盘相托，实际上是使企业资产的安全依赖于职业经理人的职业道德，很难说是明智之举.这种作法不可取之处在于忽视了企业与职业经理人利益上的对立性。从理论上说，所有权与经营权分离的设想是一种理想结合，但现实中并不尽然。一方面职业经理人是企业利益的代言人；另一方面,他又是一个独立的利益主体，与企业存在利益冲突。作为一个独立的利益主体，总是追求自己利益的最大化。一旦其权力失去约束，难免有损企业的利益。另一种倾向则恰好相反，虽然迫于现实压力任用职业经理人,但同时设置诸多限制，令职业经理人处处掣肘,难以施展。这种作法往往令双方之间的关系比较紧张,企业的经营业绩自然也不会有很大起色.正常的企业与职业经理人的关系首先应该是建立在互信基础上的。职业经理人与企业不是单纯的聘用关系,在相当程度上职业经理人属于企业投资者的委托人，这一点要求职业经理人有相对独立的地位。另一方面,企业要想高效运作，其经营管理人员必须有较大的自由权.过于限制职业经理人的权限实际上也有悖于聘用职业经理人的初衷。
二、劳动合同如前所述，企业在聘用职业经理人时也应签订劳动合同，对合同期限、工作内容、薪酬、违约责任及合同的解除等内容进行明确。实践中,有的企业为了招揽人才,往往口头许诺优厚条件，同时又没有对职业经理人的职责权利进行明确.当企业经营业绩不佳或双方意见不合时,往往因为企业不予兑现相应条件导致纠纷甚至侵权事件的发生。事实*面劳动合同最大的价值就在于将双方的权利义务以一种比较明确的方式固定化，消除权利义务不确定状态下产生的信任危机及其它负面影响。
(一) 工时与薪酬制度企业对职业经理人一般实行不定时工时制。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项规定企业高级管理人员可以实行不定时工作制，对这一点予以肯定。职业经理人薪酬制度比较复杂,如年薪制或营业收入提成等方式运用比较多。对于年薪制,目前尚在探讨阶段，除了对国有企业经营者年薪制有相关政策外，立法上还没有明确的规定,作法上也有较大区别。有的企业实行固定年薪制，实质上与一般薪酬制度并无区别，很难有激励作用。有些企业则对经营者平时按规定领取基本收入，年度结束后根据其经营业绩的考核结果再确定其效益收入。这种作法激励作用比较明显，应该是大势所趋。另有一种为经理期权制度，即约定经理为公司创收达到规定的数额时，向其无偿或低价分配公司部分股权,以激发其积极性。这一制度已有不少企业开始应用，但总的来说还在初级阶段，法律上也还缺乏相应的配套制度予以规范。
(二) 保密条款根据《劳动法》第二十二条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。企业的保密制度只能在双方劳动关系存续期间对职业经理人产生约束力，为了防止职业经理人脱离原企业后侵害企业的商业秘密权，有必要在双方的劳动合同中加入保密条款或另行签订保密合同，明确保密内容、时限、违约责任等内容。其作用一方面在于预防，另一方面也是其采取了保密措施的证据。具体形式可以是在劳动合同中增加的相应条款，或单独签订的保密协议.
（三） 竞业禁止协议企业和职业经理人可以在劳动合同或单独签订的协议中约定职业经理人在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业任职，也不得自己生产与原企业有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止协议对商业秘密是一种更严格的保护措施，但受到一定限制，如期限一般不超过三年,需要给予相应补偿，而且应考虑到职业经理人的接受度问题.三、对职业经理人的监督与制约
（一） 公司法的制约对于董事和经理，公司法上专门规定了相应的条款予以约束。
1、任职资格限制:公司法第五十七条、第五十八条规定了不得担任公司董事、经理的几种情形，无民事行为能力或限制民事行为能力人、部分有犯罪记录的人,或对企业破产或被吊销营业执照负有个人责任的董事、经理及法定代表人，在一定期限内任职资格受到限制.负有较大数额到期债务的人也不得担任董事、经理职务。
2、权力机构的监督：一般公司股东会是其权力机构，但在国有企业和三资企业中相应权限可能由董事会或其它机构行使.按公司法规定,股东会有权选举和更换董事,决定其报酬事项;有权审议和批准公司的年度财务预算、决算方案，审议批准董事会的报告.对于增减资、发行债券、以及公司合并、分立、变更公司形式及解散和清算等对公司有决定性影响的事项，也由股东会决定。如果以上权限得到充分行使,可以有效制约董事、经理。
3、监事会的监督:依公司法规定,监事会可以检查公司财务，对董事和经理违反法律法规或公司章程的职务行为进行监督，对其损害公司利益的行为可以要求纠正.公司章程还可赋予监事会更广泛的监督权。为了保证监事的相对独立性，公司法规定董事和经理、财务负责人不得兼任公司监事。另外，董事会可以解聘经理、副经理、财务负责人等，实际上也是一种监督权的体现。
4、其它限制对外任职的限制：公司法规定董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动，已从事此类活动的其收益归于公司所有。资产处置的限制：按公司法规定,董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，也不得将公司资产以个人名义进行存储。对以公司资产为本公司股东或其它个人债务提供担保的，亦予禁止.
（二) 公司章程和内部管理制度的制约尽管公司法及一些相关的企业法对企业的经营管理作了一些限制性的规定,但其制约范围十分有限，缺乏可操作性，因此有必要通过公司章程和内部管理制度来弥补.
1、公司章程章程是公司必备的宪法性文件，对公司所有机构及人员有普遍的效力，是制定公司其它管理制度的基础。章程中应强调权力分化和对经营管理权的监督,针对公司的股权结构、所属行业和其它特点设定相应规范，对各方面利益主体的责权进行明确。规模较大和股权分散的企业尤其要注意完善监事会及配套的监督、查询等制度。
2、财务监督制度广义的财务监督，包括股东会、董事会和监事会的监督，财务部门内部监督，社会中介（如注册会计师、审计师）及企业职工的监督。有效的监督首先要以财务上的规范化操作为前提，并实行定期财务检查。对于股东、董事、监事查询公司财务资料的权限和具体办法，亦应有相应的规范.部分企业实行的独立董事制度,即从社会上聘请与企业没有其它关系的财会、法律等方面的专业人员担任独立董事,对企业经营活动的合法合规性进行监督,也是可以借鉴的。
3、保密制度由于所处地位特殊，职业经理人不可避免的会接触到企业的核心商业秘密。因此在聘用职业经理人时必须注重对商业秘密的保护。一方面作为职业经理人应有相当的保密意识和职业道德，另一方面则有赖于企业完善其保密制度。完备的保密制度应对秘密的范围或具体内容、保密人员范围、涉密文件和物品的管理、禁止事项及惩戒措施等作出规定。文件加密和信息隔离制度是实践中比较有效的两种保密制度。文件加密指对公司经营中形成的含有需要保密信息的文件，由特定的部门确定其秘级（如划分绝密、机密、秘密）并加盖相应印鉴.信息隔离则是指对于各种密级的信息，规定只能由一定范围和级别的人员知悉,禁止向规定范围外人员泄露，也禁止特定范围外人员进行了解。如能两种制度并用,可更有效的保护企业的商业秘密。建立并实施保密制度的意义在于：首先，它是使商业秘密获得法律保护的基本前提；其次，发生商业秘密侵权之诉后,对确定哪些信息属于商业秘密有推定的证明作用,避免举证的困难。很多职业经理人带着原企业商业秘密跳槽也正是看准企业缺乏商业秘密保护的*度和意识，轻易的取得本应保密的资料并大获其利。而企业在追究其责任时才发现缺乏足够的法律依据或证据，即使能追究其个人责任，损失也已无法挽回。四、对职业经理人侵权的救济
（一) 对侵占或违法处置企业资产的救济《公司法》第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任.”对职业经理人侵占企业资产的,首先可依公司法规定由股东会、董事会和经理决定对其解聘。同时可对其提起侵权之诉，要求其返还财产或赔偿损失.对挪用企业资金或者将公司资金借贷给他人的，应将资金退回,所得收入归公司所有.违法以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保,所得收入归公司所有，并可要求其承担损害赔偿责任。董事、监事、经理有以上行为且情节严重的,还应承担相应的刑事责任。较为特殊的是职业经理人形式上损害了公司利益，实质上只是对少数股东不利的情形。企业往往受大股东操纵不追究职业经理人责任，这种情形下少数股东是否可以自己名义提起诉讼？现行法律法规对此并没有明确规定，实践中有少数地方法院也受理过这一类型的案件，但总体来看还未形成完整的保护体系。
（二） 侵犯商业秘密的救济侵犯商业秘密的行为按《反不正当竞争法》的规定,包括:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。职业经理人有上述行为，侵犯企业商业秘密的，企业可以要求其停止侵害和赔偿损失。损失难以计算的,赔偿额可以为侵权人因侵权所获利润。同时相关行政机关可以依法对侵权人处以罚款；情节严重的,还可追究其刑事责任。
三） 违＊合同的救济职业经理人违*合同的情形主要表现为随意解除合同。劳动者违反规定或劳动合同约定解除劳动合同的，应对用人单位承担损害赔偿责任.赔偿范围按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，包括用人单位招收录用其所支付的费用、用人单位为其支付的培训费用（双方另有约定的除外）、给用人单位造成的直接经济损失等，如双方在聘用合同中另有约定的，也可按约定办理.如其他企业聘用未与原企业正式解除劳动合同的职业经理人，该企业亦应对原企业的损失承担连带责任，且其连带赔偿的份额不低于所致损失总额的70％.此处所谓损失，包括对原企业生产、经营和工作造成的直接经济损失和因获取商业秘密给原企业造成的经济损失.职业经理人是经济发展和企业制度变革的必然结果，但目前作为一个独立职业在我国的发展并不成熟，不可避免的存在不规范之处。不但影响企业的运作，也影响这一职业本身的发展。探讨职业经理人聘用中有关法律问题之目的，不在于对这一职业设置限制，而在于规范其与企业的关系，这也是职业经理人这一群体发展的必然方