建筑工程施工合同审核审查要点.doc

建筑工程施工合同审核审查要点
（主要针对99版、相对重点）
1、 注意审查合同招投标要求、承包方主体资格
（1)对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。
（2)2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；(四)承包人非法转包建设工程的;（五)承包人违法分包建设工程的.
因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中,律师修改施工合同时,合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。
2、注意工程承包范围的审查
整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致;
包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等等。
3、 注意标明开工日期的成立标志
项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义。
一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。
实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）;
施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。
4、 注意审查组成合同文件的顺序
首先需标注:在前者优先;
其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致.
5、 注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置
对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。
一、明确工程师授权范围；二、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认.
6、 注意审查对安全文明施工的约定
一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。
7、 注意审查对于工期顺延的约定
一、 工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；
二、 工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可.可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可.）
8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序
(1)程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行.承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时,以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。"等.
(2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求.
9、注意审查合同价款的确定方式
一般有三种方式:
(1）采用固定价格合同,注意约定合同价款中包括的风险范围，如：
“钢材价格的市场变化（8%）”
注意风险费用的计算方法：
（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务,并认为该项目已包含在总承包价款中.本工程竣工结算时,只计算变更部分和材料价差调整部分,不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。)
（2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。
(3)采用成本加酬金合同.采用不多
10、注意审查工程进度款支付方式
(1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。
(2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等.
11、注意审查关于工程变更的约定
未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更.
确认流程:由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后 日内,承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准,书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付.承包人逾期不报,视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书,否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更于竣工决算时调整。
12、注意审查关于竣工验收和结算的约定
此阶段的程序设置：
（1）验收过程；（四主体加质检站）
（2)工程交付;
(3)资料交付；（视为条款、移交资料明细)
（4）竣工结算。（时间、视为条款）
重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求.注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的,视为认可结算资料.
13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点
(1）对于履约保证金（或保函)的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定;
（2）对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。
(3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。
违约金：可与延期通比例的约定.
（4）对于优先受偿权的约定;
(5）对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。（留置权）
(6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序.可约定第三方：区所在地的质量部门.
（7）对于质保金的约定：质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题.
(8)对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。
（9)关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金.造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。
（10)对于工程保修责任的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。
14、关于合同生效时间、地点效力的约定审查
签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等；合同签订地、项目所在地。
15、关于争议解决途径、地点的约定审查
诉讼和仲裁的选择；
工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。
16、其他注意点：
质量约定:合格、市优、省优、国优。
材料:甲供、乙供；与约定品牌不符合的认定与罚则.
保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。
农民工工资支付的承诺.
关于公章使用和款项支付。
（1)项目部公章:设定权限;
（2)款项:转账、一个帐户。
专业工程分包合同审核审查要点
（桩基、幕墙、弱电、绿化、室外配套、暖通、混凝土、脚手架、钢筋、中央空调、特殊墙面地面等等)
1、 注意审查分包人资质
2、 注意审查分包人的责任范围
分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。总包合同条款： 指发包人与承包人签订的施工总承包合同条款。
3、 注意审查发包、总包、分包人的关系约定分包人、发包人、承包人之间的关系
明确在分包条件下：
（1）发包人与分包人是本分包合同主要权利义务的承担者。发包人负有支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利；分包人负有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利。
（2）承包人与分包人之间是总分包关系，承包人负有协调总包工程与分包工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利;分包人负有服从总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。
（3）发包人与承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的义务。发包人负有支付总包管理费的义务,承包人负有以有经验的承包人身份积极配合发包人管理分包工程的义务。
4、分包工程的工程量确认
经工程师确认的计量凭证是发包人与分包人进行工程价款结算时计算工程量的依据。
5、 审查对于工程量变更的约定
工程变更
(1）分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：
①发包人作出的变更指令。
②工程师根据总包合同、分包合同约定的权限作出的变更指令。
（2)分包人应在工程变更确定后14天内向发包人、工程师提出变更分包工程价款的报告，发包人、工程师应在收到变更报告的14天内予以确认，分包人根据确认结果调整合同价款。
（3）分包人在双方确定变更后14天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。发包人、工程师无正当理由逾期未予确认或未提出修改意见的，视为该变更报告内容已被确认。
6、注意审查竣工验收的专业技术要求
（1）发包人应当在分包工程竣工验收后24小时内签署竣工验收报告。工程竣工验收后分包人应在专用条款约定的时间内按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款确定方式和调整内容，完成工程竣工决算报告,向发包人和承包人送交竣工决算报告及完整的决算资料各一份。承包人收到竣工决算报告和决算资料后,应专用条款约定的时间内完成初步审核，将初审意见提交发包人或工程师。发包人或工程师收到分包人的竣工决算报告、决算资料以及承包人的初审意见后，应在专用条款约定的时间内进行确认.
（2)分包人未在专用条款约定的时间内提交分包工程决算的，发包人要求移交分包工程，分包人应当移交。发包人或工程师未在专用条款约定的时间内完成工程决算的审核确认，从期限届满的第二天起计算利息.发包人或工程师超过约定期限达三个月仍未完成审核确认的,该期限届满，视为分包工程决算已被确认.
（3)经发包人或工程师、承包人、分包人确认的分包工程决算报告是发包人与分包人进行工程结算、支付工程结算价款的依据。
（4）结算价款的支付时间和金额由双方在专用条款中约定。
（5）分包工程竣工验收后，分包人应继续负责分包工程的保护和维修，承担相关费用，配合承包人做好总包工程的竣工验收工作。分包人应根据承包人的指令移交分包工程。
7、 注意审查合同价款与支付的内容确定方式:
（1）单价固定合同最终价款的确定方式：本合同协议书约定的合同价款为单价固定、工程量暂估的价款。分包人报价书中所列单价为综合单价,已含税金、利润和政府规费，该单价为不变价，任何条件下均不予调整。工程量根据通用条款第22条规定的程序进行确认.
分包工程最终价款＝分包人所报单价×经确认的工程量
（2）总价固定合同最终价款的确定方式：本合同协议书确定的合同价款是分包人完成分包范围内工程并承担保修责任的全部价款，除非发生通用条款第22条规定的工程变更,否则该合同价款即为双方最终结算价款，不予调整.
分包工程最终价款＝协议书确定的合同价款＋工程变更追加价款
（3)按实结算合同最终结算价款确定方式：本合同协议书约定的合同价款是依据分包人的工程预算而暂定的工程价款。工程竣工验收后，双方按 定额和 费用定额以及工程所在地造价管理部门公布的材料人工机械台班等信息价和双方计量确认的实际工程量进行按实决算。
分包工程最终价款＝工程决算价款
（4）他确定工程最终价款的方式。
8、注意审查分包人违约责任的设置
（1）分包人转包或再分包本工程的，承包人有权解除合同，分包人应向发包人支付分包工程合同价款10%的违约金。
（2）因分包人原因致使分包工程延期竣工的，按下列规定处理：
①分包工程的延期未造成总包工程延期竣工的，分包人应向发包人承担工期违约责任，支付延期竣工违约金，违约金标准为每天 元。
②因分包工程延期竣工导致总包工程延期竣工的，分包人还应向承包人支付延期违约金，违约金标准为每天 元.
（3）分包工程质量未达到本合同约定的质量目标，分包人应向发包人承担违约责任，违约金为 ,同时因分包工程质量达不到约定标准造成总包工程达不到总包合同约定标准的，分包人还应向承包人支付分包工程合同价款 ％的违约金。
（4)分包人的其他违约责任：分包人违反本合同义务，造成发包人、承包人其他损失的，应承担赔偿责任。