我国违宪审查制度之建构样本.doc
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1、中国违宪审查制度之建构范进学【摘要】从宪法相关全国人大及其常委会宪法监督权内容要求看,中国存在着违宪审查制度是不容怀疑。问题在于,中国违宪审查制度是一个排除了对全国人大所制订基础法律是否违宪审查制度;违宪审查主体自己做了自己法官,造成审查缺乏客观性、公正性;违宪审查程序中缺失对法律违宪审查程序。所以,我们应考虑中国有成功移植大陆法系国家法律传统和经验,后发法治现代化国家大全部选择是欧洲违宪审查模式实际,在中国建立宪法法院,以消除现有违宪审查制度中存在弊端。一、中国违宪审查制度之评析中国有没有违宪审查制度?对此学者争论不已,有认为中国还没有违宪审查制度,所以需要建立;有则认为中国存有违宪审查制度
2、,需要完善。我个人认为,中国存在违宪审查制度,但不是司法意义上,而且存在根本性缺点。中国存有违宪审查制度,其依据是:第一,存在违宪审查实体机关和职权。中国现行宪法第62条和67条明确要求,全国人大有“监督宪法实施”和“改变或撤消全国人民代表大会常务委员会不合适决定”职权,全国人大常委会除了“解释宪法,监督宪法实施”职权之外,还有权“撤消国务院制订同宪法、法律相抵触行政法规、决定和命令”和有权“撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制订同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规和决议”。3月15日第九届全国人大第三次会议经过中国人民共和国立法法第88条又深入要求:“(一)全国人民代表大会有权改变或撤消它
3、常务委员会制订不合适法律,有权撤消全国人民代表大会常务委员会同意违反宪法和本法第66条第二款要求自治条例和单行条例;(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤消同宪法、法律相抵触行政法规,有权撤消同宪法、法律和行政法规相抵触地方性法规,有权撤消省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会同意违反宪法和本法第66条第二款要求自治条例和单行条例。” 显然,依据宪法和立法法之要求,全国人大及其常委会有违宪审查权力,全国人大审查对象是全国人大常委会制订法律,全国人大常委会审查对象则是行政法规、行政决定和行政命令、地方性法规和地方性决议、自治条例和单行条例,前者审查方法是改变或撤消,后者审查方法则是撤消。第二,
4、存在违宪审查程序。依据立法法第90条和91条之要求,(1)有权向全国人大常委会提出书面审查要求主体是:国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会;另外,其它机关、社会团体、企事业组织和公民有权向全国人大常委会提出书面审查提议。(2)由全国人大专门委员会向制订机关提出书面审查意见,或由法律委员会和相关专门委员会召开联合会议,并要求制订机关到会说明情况,再向制订机关提出书面审查意见。(3)制订机关应该在两个月内提出是否修改意见,并向全国人大法律委员会和相关专门委员会反馈。(4)对制订机关不予修改,法律委员会和相关专门委员会向委员长会议提出书面审查意见和给予撤消议案,由委员长会议
5、决定是否提请常务委员会会议审议决定。基于以上要求,我认为在中国还是存在中国“特色”违宪审查制度。不过,在我看来,中国上述违宪审查制度存在根本性缺点:第一,中国违宪审查是一个排除了对全国人大所制订基础法律是否违宪审查制度。不管宪法或立法法,全部只是要求了审查对象是全国人大常委会制订法律、国务院制订行政法规和地方权力机关制订地方性法规,而从未把全国人大制订基础法律是否合乎宪法纳入审查范围之内。中国宪法序言和宪法第5条皆要求宪法是国家根本法,含有最高法律效力,一切法律、行政法规和地方性法规全部不得同宪法相抵触;立法法第78条也明确要求:“宪法含有最高法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例
6、和单行条例、规章全部不得同宪法相抵触”。但宪法和立法法只是把全国人大常委会制订法律和其它规范性文件纳入了违宪审查范围,而对全国人大所制订基础法律是否违宪问题未作任何要求,不管怎样全部不能说中国违宪审查制度是根本和完整。甚至能够说,假如不把基础法律纳入违宪审查范围,那么就不可能有真正违宪审查制度建立。其危害具体有二:(1)对法治和宪治是一个严峻挑战。法治和宪治之基础要求就是任何国家权力主体皆受制于宪法。孟德斯鸠说过:只要社会上还有一人凌驾于法律之上而不受制约,那么社会全部其它人全部有可能受其专制之统治。卢梭则断言:“专制君主则是一个把自己置于法律本身之上人”。从理论上讲,我不知道假如全国人大立法
7、权不受制于宪法而在实际上凌驾于宪法之上,那么全国人大会不会成为“利维坦”式现代专制者?但有一点可能肯定,那就是“绝正确权力绝对地腐败”,全国人大立法权只要不受宪法监督,一样也会避免不了权力滥用之危险,托克维尔所说“多数人暴政”就是因为人民民主没有受到制约造成。全国人大制订基础法律也会有违宪可能,所以对基础法律违宪审查实际上就是对立法权制约和监督,不然全国人大之立法权岂非超越于法治之外而对法治事业本身组成严重挑战吗?(2)使宪法之最高法律效力失去其应有作用。宪法和立法法皆要求了宪法是含有最高法律效力根本法,一切法律不得同宪法相抵触。然而,在实际违宪审查中却未把基础法律纳入违宪审查视野之中,一旦出
8、现基础法律和宪法相抵触而违宪情况,就缺乏对其审查机构,从而造成基础法律违宪审查缺席,而使含有最高法律效力宪法功效大大折扣。第二,违宪审查主体自己做自己法官,有失审查客观、公正性。全国人大常委会是全国人大常设机构,由全国人大负责对其常委会制订不合适法律进行审查,仍有自己对自己审查之嫌。假如把基础法律也作为违宪审查之对象,全国人大则直接能够对自己经过法律是否违宪给予审查。这种立法者同时为自己制订法律是否违宪法官,实际上是一个角色重置,和权力分工制衡法治标准和精神是相悖,既不合情理,更违反逻辑规律。自己不能做自己法官,这是法治标准一项铁律,而根据中国宪法所设计违宪审查制度结构看,恰恰是行使国家立法权
9、最高国家权力机关是违宪审查主体,凡和宪法相违反一切规范性法律文件全部是其审查对象,当然法律违宪问题也不例外,一样由自己来审查。这种制度设计带有强烈道德意识和自律认知色彩,大家当然期望全国人大能够充当自己行为道德法官,但这种以人性善作为治国道德基础制度设计却往往留下无穷人治隐患。法治之下崇尚人性善,但却不过分相信和依靠它,法治所要求是设置符合理性、公正和客观制度,而自己做自己法官则是违反法治要求。第三,违宪审查程序设计中缺失对法律违宪审查程序。立法法第90条和91条对违宪审查程序要求只是对法律之外行政法规、地方性法规、自治条例和单行条比假如违宪怎样给予审查程序,却对法律假如违宪怎样进行程序却只字
10、未作任何要求。这是一个疏忽呢,还是有意为之,便不得而知。其实在我看来,这关键是因为违宪审查中未把法律纳入之内肯定反应,既然法律是否违宪不予审查,当然便没有设计法律违宪审查程序之必需。实体之不根本性,肯定造成程序之不根本性。二、中国违宪审查制度之重构在中国,违宪审查制度需要走出自己做自己法官这一思维认知模式,而设计一个符合权力分离和相互制约法治标准违宪审查制度。在路径选择上,我认为唯一可行模式是欧洲模式:建立专门违宪审查法院或机构。其理由是:首先,中国有成功移植大陆法系国家法律传统和经验。中国自清末法制改革始,从近代宪政制度到民事、刑事等法律制度体系,均采欧洲大陆国家模式。张晋藩曾指出:“晚清修
11、律是中国法律史上一件大事,以后中国传统封建法系解体了,开始仿照大陆法系架构建立了中国近代法律体系”。1实际上,晚清政府在接收西方法律文化时,最早偏爱于英美法系,但20世纪早期修律时则走上了大陆法系模式之路,张晋藩先生在分析其原因时说,“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济重心和两大法系起源地,而大陆法系又是最经典、最完善、最具代表性商品私有者社会法律,更关键是它和中国国情和法律传统有一些相合之处”。2大陆法系是以国家成文法典化为其特征,从大陆法系最古老组成部分即6世纪查士丁尼法典到近代以法国民法典为契机而开始法律法典化运动,走就是一条不一样于英美法系“法官造法”判例法之路;大陆法系国家所公认
12、法律渊源理论仅认可法律、法规和含有法意义习惯才是法律渊源,法官判例、学说、法理等任何其它法源全部被排除在外。而中国自古就钟情于国家制订法,从李悝法经到秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律,再到宋律、元律、明清律,全部是国家权力本位优先、国家制订法优先,近代法律改革也一样是遵照了法典化道路选择,从清末法律改制开启中国法制现代化之门到1949年南京国民党政权垮台,近半个多世纪法制现代化尽管进展缓慢,亦多有不成功之处,但最终移植了西方大陆法系各国法典,初步形成了以“六法全书”为主体现代化法律体系。新中国成立后,我们遵照立法模式仍然是欧洲大陆式法典化路子,其实早在解放区依据地时期我党所领导政权就已经一直
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