律师风险代理制度探析样本.doc

律师风险代理制度初探舒海摘 要：律师风险代理源起于美国，其关键内容是对胜诉酬金约定，是现在国际上比较流行律师收费制度，表现着市场经济条件下收费观念和收费机制，是一个高效、合理律师收费制度。在中国现在法律服务市场中，律师按胜诉百分比收费情况普遍存在，成为律师执业中一个热门服务项目，但中国法律没有明确要求律师执业风险代理。经过对国外相关制度考察和价值分析，提出法律意见，使其在法治轨道上正常运作，促进中国律师制度完善。近日，某法院审理了一起新鲜官司，甲律师将她当事人a企业告上法庭，其具体案情以下：a企业委托甲律师所在律师事务所，经过诉讼办理向b企业追讨工程款事宜，该律师事务所委托甲律师担任诉讼代理人。事务所和a企业签署协商收费协议时约定：若经努力该案终审判决书或调解书中被告应付款总额达成100万元以上，则a企业得100万元，100万元以外超出部分作为代理费归代理方。此案经法院审理，判定b企业支付a企业工程款1025895.5元，并负担该款自8月10日起至判决生效日止按银行同期贷款利率利息20%.以后，a企业不愿支付代理费用，甲律师向法院递上诉状，而这次她告是a企业。她认为，其为a企业代理诉讼，经努努力争取取到应得款项100万元胜诉结果，按协议应得代理费。此案包含问题是律师风险代理制度。律师风险代理是指当事人无须事先支付服务费用，律师事务所即为其开展全方面诉讼或非诉代理业务，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所要求百分比支付酬金，假如败诉则无需支付律师酬金，这种律师收费方法在国外称为胜诉酬金或附条件收费。 律师风险代理制度是现在国际上比较流行律师收费方法，在中国法律服务市场中，也频频为当事人和律师所采取。不过，这种极具生命力律师收费方法却没有得到现行法律和律师职业道德认可和调整，处于“违法”尴尬境地，造成实践中混乱和无序。对此，理论界也是众说纷纭，见仁见智，笔者也想就此问题作一个粗浅探讨。一、国外律师风险代理制度风险代理制度起源于美国并快速流行起来，不过因为各国法律文化传统、政治、经济等发展不一样，各国对律师风险代理制度所持态度也不一样。美国律师职业行为示范规则就胜诉酬金问题作有具体要求，该规则第一章第五条指出：律师收费能够是依据提供法律服务结果来收取胜诉费。胜诉费协议应以书面形式，载明确定收费数额方法，其中应包含：收费百分比，或应在处理事务、初审或上诉审、诉讼中自然增加收费百分比，需从追偿到财产中扣除百分比及其它费用，和是在收取胜诉费之前还是以后扣除这些费用。实施收取胜诉费时，律师应该用书面形式向当事人通知结案情况，若取得追偿，应该将追偿到财产数额及确定方法通知当事人。但考虑到胜诉酬金在部分特殊案件中也是违反法律和公共政策，和考虑到基于胜诉可能性而去提升胜诉所得费用中律师费百分比将会激励投机，有可能破坏律师独立顾问和有效辩护人功效，所以，对下列案件中费用律师不应将其纳入收取胜诉费协议中：(1)在家庭关系案件中任何费目，如生活费，保障离婚后生活费，赡养费或财产等。(2)在刑事案件中，代理被告律师不得收取胜诉费 .另外，法律严禁用胜诉费方法去雇请检察官业余办案;严禁律师作为说客或政府协议介绍人而收取百分比费。在酬金百分比上，其幅度百分比通常在20%60%之间，纽约、新泽西等州对律师胜诉费实施最高不得超出50%限额。可见，美国对胜诉酬金采取有条件认可标准。日本是采取肯定律师风险代理制度作法并对其进行了详尽要求。依据1975年4月1日起施行日本律师联合会章程第二十号酬劳等标准规程(以下简称酬劳规程)，日本也确立了类似美国“胜诉费”胜诉酬金制度，该酬劳规程第2条认为：“酬金，是在诉讼案件等含有争讼性案件中，达成了委托目标时，委托人支付酬劳。这种酬劳，称为成功酬劳” .日本律师收费标准介于欧美和东方国家之间，包含财产诉讼案件、非诉讼案件、行政审判事件，律师受案先收取手续费，胜诉时收取胜诉费;败诉不再另行收费。值得注意是，在刑事案件中，刑事辩护除按要求收取手续费外，还根据对被告量刑情况不一样收受不一样胜诉费。如地方裁判所和高等、最高裁判所审理案件，手续费30万日元，胜诉费分为无罪判决40万日元，有期徒刑缓刑30万日元，判决刑期低于检察官起诉刑期，酌情付酬 .另外，酬劳等标准规程对于调停案件和审判外和解案件、假扣押案件、假处分案件胜诉酬金收取全部作了具体要求。英国对胜诉酬金采取全方面否定态度。1974年律师法第59条要求，律师能够和当事人签订书面协议，要求其办理诉讼事务酬金，但该条同时要求，律师不得将这一要求和本法第60-63条要求作为从事下列行为或签订下列协议法律依据：在受当事人委托为她提起或其它法律程序时，经过协议和当事人约定，只在胜诉时才向当事人收取酬金。二、律师风险代理制度性质和特征中国没有任何法律要求了律师风险代理制度，依据国外对于风险代理制度要求，我们能够分析该项制度性质和特征。(一) 律师风险代理协议性责问题律师风险代理协议是一个协议无疑，不过它属于什么性质协议，理论界见仁见智。一个见解认为风险代理是一个承揽协议，即当事人一方(律师)根据她方(委托方)要求完成一定工作，并将工作结果(胜诉结果)交付给她方，她方(委托方)根据约定接收工作结果(胜诉结果)并给付酬劳(胜诉酬金)协议。 另有些人认为风险代理协议实际上是一个悬赏广告，是当事人向律师发出一个“广告”：谁能帮我打赢官司，我就付给她多少钱。当然，同经典悬赏广告比较又有不一样之处：在通常悬赏广告中是当事人信息强于拾借者，而在风险代理中似乎是当事人信息弱于律师。 仔细分析风险代理协议内容我们就能够发觉，风险代理协议更符合委托协议性质，即协议双方一方将自己事务交给另一方(律师)处理，另一方(律师)以委托人名义办理事务，而且最终处理结果(胜诉结果)归结于委托人协议，可见，律师风险代理协议不仅是一个委托代理协议，而且是一个经典委托代理协议。(二)律师风险代理协议特征1、律师风险代理是建立在委托人和律师相互信任基础上。律师风险代理委托人是将自己法律事务委托给律师办理，她是因为信任律师才将法律事务委托给律师。而律师尽管依委托人意思办理法律事务，但必需依自己意志来决定具体意见。律师风险代理要求取得胜诉结果目标决定了它只能发生在双方相互信任特定人之间。所以，律师必需亲自处理受托事务，不经委托人同意，除法律或协议有尤其要求者外，不能转托她人处理委托事务，不然组成违约。2、律师风险代理是一个附条件民事法律行为。律师风险代理律师最终能否获取酬劳，由为委托人处理案件是否胜诉决定。胜诉了就取得酬劳;败诉了，则为无偿，律师不仅不能取得任何酬劳，甚至可能损失相当数额前期投入。所以，和通常代理比较，风险代理就是把律师酬劳和案件结果联络在一起。3、风险代理协议标是处理委托事务行为。风险代理协议标是处理委托事务行为，而且含有特定性，即律师代理行为目标就是要达成胜诉结果。但该委托协议不适适用于那些必需由当事人亲自推行身份行为和需要利用她人特定技能完成行为。4、律师风险代理在收费方法上呈多样性。三、律师风险代理制度价值评析律师收费制度包含到律师和当事人之间关系，律师在社会中角色形象、律师及律师职业本身生存和发展等重大课题。不仅如此，律师收费制度科学、合理是否，还关系到公民正当权益维护水平问题，关系到整个诉讼、司法制度功效能否有效发挥问题，关系到社会正义和法律秩序维护问题。所以，西方各国对律师收费制度极为重视，从整个法律制度有效运行高度出发，采取最能表现律师行业特点合理律师收费制度。中国1997年颁布律师服务收费管理暂行措施未对胜诉费作出要求，只要求了计件收费和按百分比收费两种收费方法，对胜诉收费持否定态度。然而，风险代理在实际中却大量存在着，很多案件中，胜诉收费成了当事人和律师共同选择，而律师主管部门对这种方法也采取了默许态度，这就为这种方法存在和发展提供了关键条件，使之多年来呈上升趋势，成为中国律师收费方法一项关键内容。针对中国法律服务市场风险代理收费方法，理论界对此褒贬不一，有些人针对律师风险代理制度存在有多个疑虑，关键包含以下见解：1、胜诉收费会造成律师无事生非，当事人无理缠讼，造成滥讼，加大法院工作量，有违效率标准。2、首先是当事人应该得到利益受损，其次又让律师取得较多、不合适利益，实际侵犯了当事人正当权益。3、在诉讼理由和证据处于劣势一方，假如和律师签署了风险代理协议，该律师要经过正当、正当路径取得胜诉是不可能，唯一措施是和司法人员接触，经过不正当手段，甚至贿赂司法人员而取得胜诉。这么会造成司法腐败，干扰司法公正。4、律师为取适当事人聘用，收取当事人代理费而轻易做出胜诉承诺，有包揽诉讼嫌疑，违反律师职业道德，不利于树立律师诚信形象。5、胜诉酬金不能公平表现律师社会价值。律师为当事人提供法律服务过程，需要利用律师各方面知识、技巧、经验和能力，这是一个综正当律服务过程，不能用作为结果简单胜诉或败诉来衡量律师服务。6、胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比比怎样确定。一个案件终审胜诉后，有可能因审判监督程序改判而败诉，因为风险代理中律师收费百分比较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间风险代理纠纷。7、法院处理风险代理案件纠纷没有相关法律依据，会造成风险代理司法纠纷处理结果矛盾和无所适从。我们应该认可，每一个制度产生后会不可避免地和其它制度产生冲突，但它产生有其肯定性和合理性一面，律师风险代理制度也不例外，而且也有它存在和发展空间。1、胜诉酬金制度激励机制将大大增强律师工作主动性和责任心。1996年律师法将律师定位为为社会提供法律服务执业人员。律师行业被正式纳入社会主义市场经济行列，律师经过自己知识、技能为当事人提供法律服务，当事人则经过给付金钱方法向律师支付酬金，律师和当事人之间达成这种双向合意社会契约行为实质上是一个商业行为，它是符合社会主义市场经济发展规律。在市场经济条件下，每一个人包含律师和当事人全部是理性经济人，她们全部要以追求利益最大化为目标，在这种意识支配下，当事人支付给律师胜诉酬金能最大程度表现律师法律服务商品价值。 因为律师酬劳取得和案件诉讼结果含有直接利害关系，甚至律师在某种意义上已经成为案件“当事人”，律师在诉讼过程中肯定会极尽自己智慧、能力，认真谨慎对待案件，从而大大提升工作效率。2、从当事人角度来看，胜诉酬金制度为其正当权益维护提供了有效法律保障。首先，胜诉酬金制度大大提升了律师责任心、主动性，使其愿意为当事人利益(其中包含着她本身利益)提供最充足、最优质法律服务，从而在客观上为当事人正当权益得到法律保护提供了更多机会;其次，对中国大家来说，律师服务费是一个高额投资，因为付不起律师费而放弃诉讼情况屡见不鲜，这种现象存在对中国法治社会建设造成了很多消极影响，所以，现在确立一个合理律师收费制度对于中国需要法律服务而付不起律师费人来说是很必需。胜诉酬金制度对部分存在胜诉可能但又临时无力支付律师费当事人提供了取得优质法律服务机会，从而使其正当权益能取得必需立即法律保护，在增强公民权利意识同时，也有利于维护社会正义和法律秩序。3、律师风险代理制度产生有利于增强中国律师国际竞争力。中国加入WTO后，法律服务市场将逐步开放，中国对外国律师业务限制将逐步消除。为了和国外律师平等竞争，使中国律师在国际法律服务市场立于不败之地，律师制度改革势在必行。这种改革应该是多方面，通常影响律师服务质量提升一切软、硬环境全部应该加以完善。合理律师收费制度是平衡和处理律师法律服务商业价值和当事人要求服务内容及其经济支付能力冲突标准和标准。胜诉酬金制度出现，在愈加好地满足当事人对法律服务需求，不停增强律师事务所及律师本身责任感，有利于增强律师事务所和律师在中国外法律服务市场中竞争力。4、律师风险代理制度有利于实现社会正义。首先，从法院角度来看，在当事人主义诉讼模式下，法院要实现公正和效率这两大价值目标，就必需依靠诉讼双方在诉讼过程中主动作为，诉讼进程关键由双方当事人律师来推进，正是在这个意义上，日本学者谷口安平认为：“诉讼从其原来性质上就是律师代理程序过程” .所以，司法功效充足发挥有赖于律师主动配合，而胜诉酬金制度则为律师主动配合提供了制度支持。其次，对于处于弱势地位当事人而言，即使中国已经有了法律援助制度，但因为多个原因其实施效果不尽如人意，风险代理恰好能够作为这一制度必需补充，在一定程度上缓解政府压力，避免了因为风险影响而不敢或不愿起诉无奈窘况，引导大量难以经过非诉方法处理民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于增强人民法律意识和加紧中国社会法法治化进程无疑含有一很大促进作用，从而在一定程度上实现社会正义。四、规范和完善中国律师风险代理制度依据1997年3月国家计委和司法部联合公布律师服务收费管理暂行措施要求，律师收费关键有计件收费和按标百分比收费两种方法，协议收费范围仅限于“担任法律顾问”、“提供非诉讼法律服务”和“提供法律咨询、代书”等几类法律服务。该措施并不能处理中国律师收费制度中存在问题，律师服务市场混乱和无序状态仍然存在，关键表现在以下多个方面：首先，律师收入和付出存在有较大差异。律师付出一样劳动，收入差异却很大，造成律师对一些法律业务趋之若骛，对一些法律业务却避而远之。显然，这是违反市场经济价值规律，造成法律服务市场无序和混乱。其次，统一定价收费标准，将不一样能力律师收费限制在同一水平上，限制了竞争，无法表现公平、效率标准，从长远看，也不利于律师业健康发展。再次，收费形式比较单一，除了按件计酬、按百分比计酬外，尽管存在计时收费、协商收费等收费形式，但其适用范围很狭窄，排斥了国际上通行收费形式。最终，收费标准偏低。国外律师收费标准全部是比较高，这和法律服务特殊性和律师职业专业性是紧密联络。较高收入是吸引优异人才向律师业流动关键原因，这也是律师业得以发展关键前提。而中国律师收费标准却不能表现律师业特殊性，更限制了律师业发展。总而言之，现行律师收费制度不能适应市场经济和司法改革现实需要，不能表现律师业特殊性和发展规律，造成实践中多种“违法”收费形式泛滥，造成法律服务市场混乱，为了改变这种现实状况，必需对其进行改革。胜诉酬金制度作为国际上比较流行一个律师收费方法，表现了法律服务商品性，表现了市场经济公平、效率标准，符合司法改革目标模式要求，有利于处理中国现在在律师收费制度上存在问题。考虑到中国特殊国情，在确立这种收费方法时，既要充足发挥这种收费方法优势，又要尽可能避免其弊端发生，所以，在进行制度设计时需注意以下多个问题：(一)律师风险代理协议效力确定律师风险代理效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实和协议内容是否正当等方面来判定。从现在来看，没有一部全国性法律对律师风险代理作严禁性要求。从理论上讲，法律没有严禁全部不组成违法。所以，只要风险代理协议主体适格(即双方当事人是否为完全民事行为能力人)、意思表示真实(即双方是在自愿基础上签订)和协议形式及内容正当，就能够认定风险代理协议是正当有效，应该受法律保护，对双方含有约束力，双方应该推行，一方不推行，属违约，另一方可要求其负担违约责任。(二)律师风险代理适用范围律师在办理法律事务时按相关事务包含财产金额收取一定百分比酬金是正当，但对部分可能影响到社会公益案件不能够实施风险代理，关键包含以下内容：(1) 刑事案件辩护不能采取律师风险代理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费，同时，这种收费会诱使律师采取非法或非道德方法取得无罪、罪轻、减轻处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均能够采取律师风险代理。(2) 严禁律师对包含人身关系案件收取任何胜诉费。诸如离婚案件及追索赡养费、扶养费案件。(三)律师风险代理收费标准律师风险代理作为一个新型收费方法，是社会主义市场经济条件下律师收费肯定趋势。但应对胜诉酬金百分比加以限制，因为胜诉酬金百分比过高不利风险代理业务正常发展。其一，从当事人角度看，之所以选择风险代理关键是因为此项业务和通常代理相比，无须为诉讼或非诉讼业务事先支付代理费用且有一定胜诉确保，若胜诉酬金百分比过高，即使赢了官司，当事人最终仍须为此支付高额代理费，得不偿失，显然不利于保障当事人正当权益;其二，如不限定胜诉酬金百分比，则可能造成律师事务所盲目攀比，形成不正当竞争。所以，对胜诉酬金百分比应加以限制，高于一般代理，但不宜过高，可限定在30%-50%。这么，既能够维护当人正当权益，也能够预防其过于投机性而有违社会公平观念。(四)律师风险代理收费时应注意维护其权益为预防用户和她方私下达成协议，代理人有权为代理费用申请留置权，或就代理费办理转让书，代理人还应留心法庭是否保留否决风险代理协议权利，如美国很多司法区，要求律师能够使用留置权来迫使委托人支付律师费，一样也适适用于胜诉费收费方法。律师能够扣押因业务关系而到律师手中文件、存款或当事人其它财产。(五)律师风险代理要接收监管对于风险代理应该要求，凡属于协商确定收费项目，可由各律师事务所依据实际情况制订对应收费标准，报省物价局和司法厅立案，方便于加强监管。(六)建立一套完善律师收费争议处理程序因律师风险代理引发争议关键集中在对胜诉酬金争议，中国并没有专门受理律师费用争议机构，对因律师收费引发争议处理关键是经过诉讼方法，这是不公平，律师在法庭上忙完她人事务以后又要为自己律师费和自己当事人打官司，不仅会损害当事人和律师事务所建立诚信关系，而且还加大了律师事务所风险，不利于律师行业发展。香港地域要求任何人不能经过提起诉讼方法来处理律师收费问题，她们建立了专门“讼费评定官”，经过讼费评定程序来处理这一问题。 国外对律师费用争议也不经过诉讼方法加以处理，美国律师能够经过诉讼来处理，但更多是激励当事人经过仲裁方法处理诉讼费争议。 而英国要求假如收费协议包含是诉讼事务，那么在律师收取酬金前收费协议必需经过法院“讼费评定官”审查同意，收费协议不能经过诉讼形式强制推行，但协议中和酬金无关要求则能够经过诉讼形式强制推行对收费协议审查关键由法院讼费评定官进行。 从中国现在情况来看，因诉讼费引发争议关键是经过诉讼路径来处理是不合理，能够借鉴其它国家和地域方法加以改革，方案有二：一是从长远合理目标看，应该在法院建立专门类似“讼费评定官”职能法官来处理诉讼费争议;二是考虑到现在中国现有纠纷处理方法，律师和当事人对律师费用争议处理应该以和解或调解方法进行，假如不能达成和解或调解协议，应该激励当事人选择仲裁。当然，在建立律师风险代理制度时也能够进行必需试点，方便总结经验找准这一制度和中国本土法律服务市场切入口，使其有效地为中国律师业规模化、国际化服务。