争夺董事会规则反思.doc
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1、争夺董事会控制权之争 规则反思在争夺上市公司控制权的敌意收购中,原大股东经常通过各种合法、非法或钻法律空子的手段为后来者制造障碍。比如“爱使股份”、“方正科技”通过特殊的公司章程,把董事提名权控制在董事会手里,使其它股东无法行使公司法赋予的选择管理者的权利。而在陷于困局的上市公司重组中,原大股东、收购者和债权人竟把中小股东的私有财产流通股,视为可以任意侵占的资财。“郑百文”就是第一个越雷池者,“马应龙”则很快步其后尘。本刊研究员 苑会祥/文在上市公司控制权争夺战中,争夺双方不仅要比拼资金实力,还要面对各种隐蔽的障碍有时这些障碍甚至会使大股东无法得到公司控制权。在“爱使股份案中,大股东“大港油田
2、就几乎陷入这种境地;而在“方正科技”董事会的操纵下,大股东之一“裕兴”谋求控制权之战最终铩羽而归。在一些重组并购案中,原大股东、收购者和债权人在博弈时,中小股东的权益不仅难以保障,甚至个人财产还有被掠夺的可能。“郑百文重组”和“马应龙事件”,便上演了这种颠覆市场经济基本原则的场景。而法律明确赋予了股东参与公司管理的权利。至于私有财产权受到保护,更是市场经济运行的前提.在对一些个案的研究中我们发现,问题大多出在目前法律空白太多,以及现有法律操作性不强.樊篱深深:公司章程第67条股东大会是股份有限公司的法定权力机构,而且从理念上讲,选择代理人是股东不可被剥夺的权利。但事实上,董事会直接掌握着公司控
3、制权。原因在于公司法对股东大会和董事会的职权虽有规定(公司法第103条规定,股东大会行使“选举和更换董事的职权),但没有明确股东个体应该享有的权利.即便是2002年1月颁布的上市公司治理准则,也没有明确股东应该享有的具体权利。而1997年证监会发布的上市公司章程指引列举了股东的权利,也没有包含董事和监事的提名权。于是许多上市公司董事会利用法律空白,把持着董事的提名权。但我们必须注意,在公司法列举的董事会具体职权中,没有这样的规定。在敌意收购中,新股东一般会改选董事会,但如果原董事会把持董事提名权,便可能出现“董事会推荐的候选人无法通过,股东想选举的人无法获提名”的尴尬局面。“爱使股份”和“方正
4、科技”的股权之争,都是董事会把持提名权的范本。这个权力皆是两公司章程第67条赋予的。爱使股份(600652)VS大港油田1998年7月,“大港油田及关联企业经过连续举牌“爱使股份,持股9。该比例远超过原第一大股东“延中实业,但“大港油田”准备进入公司董事会时遇阻.原因在于“爱使股份”公司章程第67条规定:“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含投票代理权)以上,持有时间半年以上的股东,如推派代表进入董事会、监事会的,应在股东大会召开前20日书面向董事会提出,并提交有关材料。董事会、监
5、事会任期届满需要换届时,新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2.董事、监事候选人产生程序为:1)董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见;2)董事会召开会议,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单;3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单,提供董事、监事候选人的简历和基本情况。1998年7月21日,上海证券报有人撰文认为该条款在程序上和内容上都是合法的,“因为法律对此并没有相应的禁止性规范”。1998年9月30日,“大港油田”增持“爱使股份”达10%以上,提议召开临时股东大会.1998年11月,“爱使股份临时股东大会将公司章程第67条修改为:“董事、监事候选人名单以提案的方式提请
6、股东大会决议。董事会向股东大会提交候选董事、监事的简历和基本情况。“大港油田”随后控制了董事会.方正科技(600601)VS裕兴2001年5月11日,“北京金裕兴”等6家企业联合举牌“方正科技”。2001年5月29日,“方正科技”公告称:“方正科技”大股东“北大方正集团”提交了关于增补推荐董事候选人的提案,“北京金裕兴等联合举牌方提交了关于增补推荐董事、监事候选人的提案,目前董事会正在对候选人名单进行“董事、监事任职资格的审查”。上述两股东所提交的候选人名单是否提交2000年度股东大会审议,董事会按照有关法律、法规在进一步审核。在6月28日股东大会上,“北大方正集团”提名的董事候选人全部当选,
7、而“北京金裕兴”等联合举牌方提交的提案,董事会决定不提交2000年度股东大会表决。“方正科技”根据上市公司股东大会规范意见第13条第1项规定解释如下:1。本公司章程规定,董事候选人产生程序为:征求股东意见;董事会讨论决定;股东大会表决。在征求“方正科技”主要股东意见时,“方正集团反对,主要持股股东表示支持“北京大学和“方正集团”的意见,除“北京金裕兴”等6家提案人外,其他主要股东未发表意见。以上情况表明本公司的主要股东未就“北京金裕兴”等6家股东的提案达成一致意见。2.“北京金裕兴”等6家股东中,除“北京金裕兴电子技术有限公司、“北京裕兴机械电子研究所为关联企业外,其它股东之间无相互关联关系.
8、从上述股东已发布的公告及提供的其它资料中不能判定上述股东之间已就其合作关系达成了持续、稳定和有效的约定或协议.在此情况下,董事会不能认为“北京金裕兴”等6家股东提出的董事候选人进入“方正科技”董事会是对“方正科技”发展的有利选择。3。上述6家股东的代表“北京金裕兴电子有限公司”是香港创业板上市公司“裕兴电脑科技控股有限公司的全资子公司,也是后者的业务主体。而根据后者的年报披露,其主营业务是电脑VCD、电脑DVD、普及型电脑及其他电子教育电脑。董事会认为“北京金裕兴的业务已构成与“方正科技”主营业务的竞争关系。上述股东推荐的董事及监事候选人进入“方正科技董事会和监事会可能会产生两者之间的利益冲突
9、.4.在“北京金裕兴”等6家股东公司联合提名董事、监事候选人提案中,被提名人张金富是香港居民,“北京金裕兴”提交的有关张金富作为“方正科技董事候选人任职资格的证明、声明均没有按有关规定办理手续.因此“方正科技”董事会无法认定其提交的证明、声明的真实性.鉴于张金富是与其他人士一起作为董事候选人由“北京金裕兴在一个提案中整体提出,张金富的资格问题直接影响到整个提案的性质,因此董事会无法对“北京金裕兴该项提案整体的真实性和有效性作出准确判断或认定.为维护全体股东的合法权益,董事会决定不将该项提案提交本次股东大会表决.然而上述解释难以服众。理由如下:1)不通过股东大会必要的程序,一个股东便否决其他股东
10、的提案,这种做法并无法律根据.2)“裕兴和“方正科技”有可能存在业务冲突,但任何横向兼并都有这个情况.如果董事会今天以业务冲突为由否定横向兼并,那么明天也可能会以没有协同作用来否定混合兼并。3)虽然“裕兴提案有一点瑕疵,但何以作为否定整个提案的理由?“裕兴”提案被否决后,便称“方正科技”董事会已构成一种典型的内部人控制,滥用董事会职权,侵犯了股东的合法权利”。“裕兴”还援引“爱使股份”修改公司章程第67条的例子,认为“方正科技公司章程第67条的合法性令人怀疑,因此方正科技董事会以此为依据审查北京金裕兴等6股东联合提出的董、监事候选人名单及任职资格的合法性也令人怀疑。虽然“方正科技公司章程也设立
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