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浅谈施工企业内部承包的合法性及其认定
北京市中银(南京)律师事务所  高小威律师

    【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分.
【关键词】内部承包 挂靠 非法转包

一、内部承包的定义及其特征
（一)定义及渊源
内部承包,对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式.目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责,由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏,并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。
内部承包历来已久,并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。在改革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性.可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头.1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定:“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今,并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。随着改革开放的深入，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产值，也大量采用了内部承包的经营方式.但现今的内部承包与当初作为国有企业改革的方式有所不同的是，很大程度上是因为市场经济的深入与日益和市场不相适应的严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的冲突和矛盾造成的.不管如何，迄今为止，内部承包已经是目前国内施工企业普遍采取的经营方式之一.
（二）特征
由于内部承包目前并无精确的法律定义，因此对于其法律特征也有不同的理解。一般而言，施工企业内部承包有如下法律特征：
1、内部承包承包主体的内部性或隶属性
一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性,一般来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。分公司的内部承包一般并无异议，作为职工的个人,一般强调其具有劳动关系以体现其内部性.另一方面，内部性也体现在施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。
2、内部承包承包客体是特定项目的经营权
内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权,作为发包方的施工企业不得任意干涉。
需要注意的是，一般而言的施工企业内部承包有别于通常意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是工程项目的经营权，而后者承包的是企业的经营权。
3、施工企业仍承担所承接项目的外部责任
内部承包只是施工企业的内部经营行为,根据合同的相对性，施工企业作为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承担。
4、在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏
施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担,在利益和风险分配上,施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。
二、对内部承包的各方态度
内部承包是改革之初政府所提倡的，从法律的层面来说也应当是合法的，但缘何会成为让行业相关各方纠结的问题?
（一)立法者
目前并无立法禁止施工企业进行内部承包，但也并未在法律层面对内部承包进行确认和认可。其原因是多方面的，归根究底是由于法律的滞后和不协调。《建筑法》于1997年颁布至今已逾15年，该法颁布在合同法颁布前,多有与合同法不相适应之处，而且已日益与市场的发展不相适应。《建筑法》规定:“第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动.”由此确立了对企业资质和专业技术人员资格双重管理的模式。《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程被法律所禁止,但是什么是转让、出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程并未有明确的解释，在行政管理、司法实务界历来没有明确的说法，而内部承包是否属于法律所禁止的行为，便成为敏感的话题，法律规定自身的滞后和不明确造成了大量的实务问题，大量的内部承包行为是否合法莫衷一是。
(二)行政管理部门
原建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》对施工企业划分了详细的资质序列和等级，《建筑业企业资质等级标准》又将资质序列分为不同的等级和承包范围，从而构成了目前施工企业资质的复杂的规定体系。资质管理的规定和标准有其法律依据，《建筑法》、《行政许可法》等都为其提供了法律依据，但在实际行政管理中却遇到了无穷无尽的问题，挂靠、非法转包和违法分包等各种旨在违反和规避资质管理规定的方式方法不一而足,多年来屡禁不止，而内部承包也因为和挂靠和非法转包很难区分而处在合法和不合法的中间地带.在滞后的立法和不断推陈出新日益活跃的市场间，行政主管部门承受了巨大的压力，虽颁布各种规章或规范性文件,对各种违法行为多次专项整顿，但可以说效果甚微，吃力也不讨好。而对于内部承包这种应当是合法行为,但却又可能是披着合法外衣的违法行为经营行为来说，其违反资质管理强制性规定极具隐蔽性，行政管理颇有难度.
（三）施工企业及行业
对于施工企业来说，面对严格的资质管理制度,面对残酷的市场竞争压力，面对巨大的市场利润诱惑,继承行业发展的长期传统，内部承包的经营模式是大多数施工企业会采用的经营方式，甚至是主要的经营方式,在江浙一带这种经营模式尤为常见，江浙地区高度的产业活跃度来也在一定程度上显示了这种模式的优越性，其在减少用工压力、维持业务产值、扩大利润、简化企业管理和维护资质等级等方面发挥了重要作用,也是维持其竞争优势的重要法宝.从目前行业来说，因为资质管理、权力寻租等原因，行业利润较薄,中小企业民营企业生存艰难.虽一再提倡建筑产业升级，但目前仍然无法摆脱劳动密集型的产业水平的现实,大多数中小企业仍然处在生存和发展阶段也是不争的事实。
（四)司法实务界
资质管理相关规定是现行的效力性强制性规定,这在司法实务中具有较大的法律意义，因此内部承包是否违反资质规定是比较重要的法律定性问题。正因为立法滞后，行政管理左右为难，施工企业普遍采用，在司法实务中对内部承包合法性这一问题的理解也是观点不一。在我国目前的法律体系中,应当说内部承包本身是合法的,但主要和挂靠、违法分包和非法转包之间理不清的关系造成了对内部承包合法与非法界定的难题。
三、内部承包合法性的认定
（一）应当认可内部承包作为企业经营行为本身的合法性
笔者认为，首先应当承认内部承包作为一种经营行为本身的合法性，因为在企业内部将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，企业进行一定的管理，这本身并无违法性可言,企业应当有选择这样经营方式的自由.如2008年福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均对内部承包的合法性予以认可，至少说明了几点：1、内部承包在实践中较为常见；2、内部承包在实际操作中已经产生了大量纠纷；3、内部承包已经因认识的不一造成了司法审判实务中的裁判标准不一问题；4、目前司法实务中还是比较认可内部承包作为经营行为本身的合法性的。
（二）要认定内部承包的合法性主要是与挂靠、非法转包行为相区分
应当来说，符合内部承包只要符合其法律特征都是合法的，而内部承包为各方所纠结主要是因为其可能是合法外衣下行违反资质管理规定之实，其主要表现为借用资质（挂靠）和非法转包。
1、挂靠与非法转包之间的区别.首先，通常来说，挂靠是挂靠人借用有相应资质的施工企业（被挂靠人）的资质承接工程并进行实际施工的行为,而非法转包是施工企业作为承包人承接工程后将所承接的工程全部转让给转承包人进行施工,施工企业并不进行实际管理也不承担风险而只收取管理费的行为。其次，挂靠与非法转包本身的区分往往也是很难的，但是对于施工企业和建设单位之间的建设工程施工合同的效力却是有着截然不同的法律后果。挂靠行为因一开始就是借用资质违反效力性强制规定而导致承发包双方的建设工程施工合同无效,而非法转包行为承发包双方的建设工程施工合同本身是有效的,但其将承担的工程非法转包该非法转包行为无效。换言之，转承包协议无效，但并不影响承发包合同的效力。再次,在挂靠情形下，主要表现为挂靠人不具备相应资质而借用资质,在转包情形下，转承包人有可能具备相应资质也可能并不具备资质。第四,内部承包从表现形式上来看，通常是在施工企业在承接工程后将工程承包给内部承包方，但也不排除签订内部承包协议在承接工程前约定将某一段时间内或某一区域的工程内部承包给内部承包方,这并不必然定性为借用资质行为.
挂靠与转包行为之间的区别往往并不那么明显，因为本质上二者承包人都不履行建设工程施工合同所约定的承包人的义务，都只是由挂靠人或转承包人来全部完成工程施工，承包人只在表面上与建设单位发生往来。其区分往往只是挂靠人或转承包人介入的时间或其与承包人之间协议签订的先后，而施工企业和建设单位之间承发包的建设工程施工合同是否存在借用资质可能导致合同无效的情形则往往难以分辨.
2、内部承包和非法转包和异同点。通常来说，非法转包是承包人承接工程后将全部工程转让给第三方(转承包人），自己实际脱离与发包人的合同关系，只在形式上进行配合，而实际由转承包人进行施工并与发包人形成事实上的施工合同关系；而内部承包从形式上也体现为承包人承接工程后将工程全部交由他人完成,承包人并不直接履行施工任务.但二者还是存在着明显的区别：非法转包的转承包人为与承包人一般没有行政隶属关系或劳动关系而是平等关系，内部承包的内部承包方与承包人一般具有劳动关系或隶属管理关系；非法转包一般承包人不进行管理只收取管理费，而内部承包通常会对施工过程进行管理和控制.
3、内部承包和挂靠的异同点。首先，二者表现出极大的相似性，比如二者都对外表现为一种内部关系，在内部都实行独立核算，内部承包承包方和挂靠人都自主经营自负盈亏.其次，二者也表现出一定的不同性，在行政管理和司法实务的实践中，均曾力图对挂靠行为作出准确的认定以及正确区分二者。（1）原建设部曾试图对挂靠行为进行判定，1999年建设部第53号令《关于若干违法违规行为的判定》第4条主要从产权、统一财务管理、人事关系三个方面进行定性.2008年江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第5条对挂靠的认定可以说与此规定一脉相承。（2)2004年，原建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第15条从“五大员”是否是承包人本单位人员的角度进一步确认挂靠行为。(3）2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干问题的解答》从“内部”、承包人的管理两方面对内部承包行为的合法性进行认定，同时认为区分内部承包和挂靠的区分标准主要是劳动或隶属管理关系，资金、材料、技术的提供两方面；（4)2012年浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部”、承包人在各方面的支持两方面为标准区分合法的内部承包和非法的挂靠行为。（5）2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部"、承包人的管理、对外承担责任三方面认定内部承包行为的合法性，同时对司法解释的条文进行了阐释,从4个方面对借用有资质企业名义承揽工程对挂靠进行了列举式认定。
3、笔者认为，内部承包与挂靠、非法转包的区分考虑的重点应当在是否违反资质管理规定和主要合同义务两个方面，挂靠主要违反了资质管理规定，而非法转包主要是对承包人应当自行完成主要工程合同义务的违反,当然非法转包同时也违反了法律对于禁止非法转包的强制性规定，但其主要出发点还是由于承包人应当自行完成主要工程任务.
（1）内部承包与挂靠的区分主要体现在是否违反了资质管理规定。笔者认为，内部承包没有违反资质管理规定，也未违反其他强制性规定，施工企业将工程内部承包给其内部部门或职工并无不可，法律不能对企业的经营方式任意干涉，否则就可能破坏了市场。资质管理规定设立的初衷主要是因为建设工程关系到质量和安全,涉及到公共利益，任意由不具备相应资质的企业或个人借用有资质的企业名义承担工程无疑是有害的。由于挂靠只是借用资质,被挂靠人往往无法对挂靠人实施有效的监督和管理。内部承包将工程交由其内部职工或职能部门完成本身就是一种经营方式,企业承接工程后总是要交由实际的人来完成的，关键是内部承包的内部承包方通常都和承包人有隶属管理关系，相对比较稳定，也便于管理和控制，这对于质量和安全等方面并无直接的危害，并未实质性违反资质管理规定的初衷。从另一方面来说，我国普遍实行项目经理负责制，承包人承接工程后将工程全权交由项目经理负责,承包人不进行实际管理，那么也是可能造成质量和安全等方面的隐患的。相反，承包人将承接的工程交由项目经理全权负责并自负盈亏，同时不放松对其的管理和监督,不仅无害反而有利。因为内部承包仍然对外是由承包人承担责任,因此内部承包模式下承包人一般都会对质量、安全、工期和造价等方面进行实际控制和管理，这并未违反资质管理规定和合同的约定。
（2)内部承包与非法转包的区分主要体现在对主要合同义务的违反上。内部承包将工程交由内部完成，只是在内部实行自主经营、自负盈亏的内部激励方式，作为一种经营方式并不违法,也没有违反承包人应当自行完成工程的主要合同义务，承包人仍然实质对工程施工进行管理,只是管理的方式有所不同，内部职工或下属分支机构完成施工任务仍然是承包人自行完成施工任务；而非法转包则是将工程交由承包人外部的第三人完成，也无法对第三人进行有效的管理，及时有管理和监督也属于外部控制而不是内部管理，这违反了承包人应当自行完成工程的合同义务，也违反了法律强制性规定。
（三）内部承包合法性认定的实质性要素
笔者认为，合法的内部承包的实质性要素是对承接的工程项目是否存在实际的内部管理，具体表现为：1、内部承包方与承包人间存在内部劳动关系或隶属关系；2、承包人对内部承包方承包的工程进行实际管理。
应当说,内部承包本身的合法性是毋庸置疑的，问题的重点只是在于如何认定合法的内部承包，如何区分合法的内部承包和披着内部承包外衣的挂靠、非法转包等行为。内部承包,顾名思义，在承包人内部对所承接的工程再进行承包经营。既然是内部行为,承包人应当对承包工程各方面进行管理和控制，否则就不是内部行为而是与其他平等主体之间的外部行为则可能是转包；也正因为是内部行为才不是外部第三人借用资质，否则便是外部第三人借用资质。
1、内部性体现在劳动关系或隶属管理关系之中。
如果内部承包方是个人往往体现为劳动关系，也有实务观点将社会保险列入内部性的判断标准的，笔者认为是否缴纳社会保险不是判断劳动关系的标准，社会保险不应作为判断内部承包的直接标准。我们也可以看到，由于人员的高度流动性,法律也并无禁止劳动者在多家用人单位工作，没有签订劳动合同也不非一定不具有劳动关系，而签订了劳动合同的也可能只是为了规避法律而签订的形式上的合同.笔者认为，签订劳动合同、缴纳社会保险只是内部承包合法性的表象，仅仅从劳动关系的角度来认定内部承包的合法性无疑是草率的。但是正因为是内部承包，那么内部性无疑还是考量内部承包合法性的必要要素，因此,内部承包方的个人与承包人是否具有劳动关系是必要的条件，劳动合同、社会保险关系只是认定劳动关系的参考，却不是认定内部承包的必备条件.另外，笔者认为内部承包方的个人是项目经理还是其他人员在所不论,不应当将内部承包的承包方局限于项目经理。
如果内部承包方是分公司、项目经理部、办事处等内部职能机构，则表现为行政隶属管理关系.正因为分公司、项目经理部等是承包人的内部机构而非外部单位，才让内部承包定性为承包人内部的经营行为.一般而言，分公司因其自身并非独立主体，对其内部承包的合法性并无异议.而对于子公司来说，笔者认为虽然也是企业的下属部门，但在法律上其主要是股权的联系，子公司作为法律上独立的法人不应当扩大解释为也可以作为内部承包的主体，因为子公司往往没有相应的资质，即使具备相应的资质也是将本该自己完成的工程任务交由独立的第三方而非其内部完成，因此笔者认为,子公司不是合法的内部承包的主体。
无论是劳动关系还是分支机构的行政隶属关系，都是内部管理关系的内容之一.当然我们也可以看到，仅凭劳动关系、隶属关系的表象也不足以作为认定内部承包的唯一条件，因为这些都在形式上很容易满足，因此,还应当具备第二个条件：承包人应当对内部承包的工程实施管理.
2、承包人对工程施工过程及质量、安全、工期等方面进行实际管理是内部承包的另一实质性要件
笔者认为,内部承包模式下承包人对其承接的工程进行了实际的项目管理便不能认定为非法转包或挂靠，便是合法的。“以包代管”不是新问题，自内部承包模式有始已来便已存在，但施工企业普遍已认识到以包代管的危害性,因为工程承包人对外仍然要承担责任，而不是实行了内部承包便不用承担责任.
管理的主要内容包括资金、材料、质量、技术、工期等方面,但因为内部承包合同中的承包方具有较高的自主经营权，因此承包人管理的深度并不统一,主要依据内部承包合同确定,但不应当违反法律规定，管理的深度以监督和控制工程施工符合承包人与建设单位的建设工程施工合同的要求为限。当然，因为监督不力，承包合同中的承包方施工不符合要求导致承包人违约的，承包人应当向发包人承担违约责任。
四、疏胜于堵,确认内部承包的合法性是必要的
正因为内部承包与挂靠、非法转包等违法行为间难以区分的联系,无论从立法的角度还是从实务的角度都不愿意确认内部承包的合法性，而正因为没有明文规定内部承包的合法性也造成了实务中的纠结.法无明文禁止，即应当认为是合法的，内部承包作为内部经营方式本身的合法性无需多言,但只是因为其与违法行为难以区分才成为问题.
笔者认为，疏用于堵,一方面应当明确确认内部承包作为企业内部经营方式本身的合法性，同时也不应当因为其与挂靠、非法转包的难以区分而排斥其对内部承包的合法性的认可。正因为立法者态度的暧昧才造成了很多实务中的问题。内部承包历年以久，是国家曾经倡导的经营方式,而现今也是施工企业普遍采用的内部经营方式，对其进行立法禁止或者继续采取暧昧的态度对建筑行业、对司法行政实务都百害而无一利。
综上,笔者建议，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》起草过程中将内部承包列入考虑的范围，确认内部承包的合法性,对其与非法行为的界限进行适当区分。
建议条文：承包人将其承包的工程承包给其下属分支机构或职工并对工程施工进行实际管理的，不属于借用资质行为。

参考文献：
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高小威律师，建造师，南京师范大学法律硕士,中国农工民主党江苏省委社会和法制工作委员会委员，2001年毕业于南京大学法学院(全日制，法学学士）,现担任北京市中银(南京)律师事务所房地产与建筑工程法律事务部专业律师及团队负责人、南京市律师协会建筑房地产专业委员会委员、三江学院土木工程学院客座教授、江苏省安装行业协会智能消防电子专业委员会(分会）常务理事。