上市公司收购与反收购中的公司章程问题研究.doc
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1、上市公司反收购中的章程应用及法律规制钟洪明(中国人民大学法学院,北京 100872)摘要:公司章程是公司的宪章性文件,是公司实现自治的重要手段。在上市公司收购中,目标公司通常通过公司章程的修订,在其中置入相应的反收购条款,以防止或者抵制敌意收购.由于我国的公司、证券法律法规对上市公司反收购问题规定的相对欠缺,导致实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况较为明显。本文尝试分析如何在现行法律框架内对利用公司章程实施反收购的行为进行有效规制,并提出相应的政策建议.关键词:公司章程;反收购;法律规制作者简介:钟洪明,中国人民大学法学院博士生。中图分类号:DF438 文献标识码:AAbstract:
2、The company charter is the constitution of a company and the important means to fulfill its autonomy。 In the MA of a listed company, the target company is inclined to amend its charter in order to prevent or resist the hostile takeover。 Because of the lack of specific regulations of the antitakeover
3、 in the Company Law and the Securities Law of China, the validity of the anti-takeover articles in the listed companys charter is often under dispute。 This paper tries to analyze how to effectively regulate the actions of antitakeover by means of company charter under the present legal systems,and p
4、ut forward relevant proposals. Key Words: company charter; antitakeover; legal regulation在市场经济条件下,对于公司行为的约束与治理,一靠法律,二靠章程。注 释 我国公司法第11条规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。2 包括大港油田收购爱使股份中遭遇反收购、新大洲、标准股份、美的电气等公司修改公司章程以防止公司被收购等。3大体内容为:董事可以根据公司成立文件或者最初的组织细则,或由股东表决通过组织细则,分成一类、二类、三类;第一类董事职位的任期于下一次股东年会结束,第二类董事职位
5、任期于第一类董事任期结束时的一年后结束,第三类董事的任期于第一类董事任期结束时的两年后结束。4参见张德斌:反收购 全流通之路如何走,载中国证券报2006年10月20日。在该文中,作者将股权激励计划视为反收购措施。5有学者指出,证券交易所规则可以规范交易所挂牌企业内部事务的诸多方面,也能够成为公司法的其他渊源,就如其他形式的自律规则一样,比如英国伦敦收购兼并城市守则关于接管和并购的规则。自律规则成为法律渊源,部分原因在于通常它直接或者间接地受到狭义意义上的法律的支持。比如,美国证券交易所自律管理的权威既由证券交易法和证券交易委员会根据该法制定的行政性规则所加强,亦受其制约。See Reinier
6、 Kraakman ET AL., The Anatomy of Corporate LawA Comparative and Functional Approach, Oxford University Press 2004, p. 16。还有学者认为,纽约股票交易所一直对公司治理进行干预,他们也享有对各州公司法进行修正的权力。参见美梅尔文爱森伯格:公司法的结构,汪辉敏、历镛译,载吴敬琏主编比较第十四辑,中信出版社2004年版,第156页。6此处限制股东表决条款是指直接限制股东提名权、表决权的条款,累积投票虽然也限制大股东的投票权,但这是法律许可的,因此不予考虑。7同人华塑股份有限公司的情况
7、就是一例。针对公司2005年股东大会决议的效力问题,数个法院做出截然不同的判决,导致该次股东大会决议的效力一直悬而未决。公司生产经营难以正常进行,股票也因此长时间停牌,中小投资者的权益受到重大影响。参考文献:1江平公司法与商事企业的改革与完善J中国律师,1999,(6)所谓公司章程,乃规定公司组织及活动之根本规则,可谓居于宪法之地位,举凡公司之基本权益关系与组织架构,皆须透过章程加以厘定,借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用.2王文宇公司法论M中国政法大学出版社,20043虞政平美国公司法规精选M商务印书馆,20044鲁桐,仲继银,孔杰2007年中国上市公司100强公司治理
8、评价N中国证券报,20074175 John C. CoffeeThe Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial RoleJColumbia Law Review 1618,1989根据各国、各地区公司立法或者司法的通例,公司章程作为公司最重要的法律文件,对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。 对于上市公司而言,章程的意义尤为重大,因为公司治理和公司控制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章程加以安排。在我国,随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆满完成和全
9、流通的到来,收购与反收购势必日渐增加.在此过程中,公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具.事实上,自20世纪90年代以来,我国证券市场就多次发生上市公司章程之争。在上市公司反收购过程中,公司章程反收购条款的效力尤其引起关注。而在上市公司监管条例等行政法规、相关规章和交易所业务规则的制定过程中,对反收购措施的监管也成为重点关注的内容之一。本文试从上市公司反收购中公司章程的应用出发,来探讨对利用公司章程实施反收购的行为的合理规制。上市公司反收购中的公司章程应用上市公司收购尤其是敌意收购是一把双刃剑,可能增加目标公司股东的利益,也可能对其利益造成损害。因此,各国、各地区的公
10、司法和证券法均未完全禁止反收购行为.在实践中,对于反收购的诸种措施,通常都通过公司章程作出安排。归纳而言,反收购中公司章程的应用存在如下常见情况.一、驱鲨剂(SharkRepellents)条款所谓驱鲨剂,是指公司出于反收购的目的,在公司章程中设置的一些作为收购障碍的条款,又被称为“箭猪条款或“反接收条款”.在我国上市公司反收购实例中,“驱鲨剂”条款出现了以下两种:1限制大股东表决权条款和董事资格条款投票权是股东最高决策权的核心内容,其中选举董事会成员的表决权又是重中之重。因此,实践中限制大股东表决权通常与董事资格条款联系在一起。董事资格条款是指在公司章程中规定公司董事的任职条件,不具备特定条
11、件者不得担任公司董事,具备某些特定条件者也不得进入公司董事会.我国证券市场出现了比较典型的该类案例,比如爱使股份和新大洲修改公司章程阻碍和防御收购行为。1998年7月天津大港油田公司等三家关联公司为实施收购,通过二级市场买入而持有爱使股份总股本的10.0116%的股份。为提高反收购能力,爱使股份修改了公司章程,增加以下内容:单独或者合并持有公司有表决权股份总数10(不含投票代理权)以上,持有时间半年以上的股东,方可推派代表进入董事会、监事会。董事会、监事会任期届满需要换届时,新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的l/2。2006年8月类似的案例再度发生:新大洲发布关于修改新大洲控股股
12、份有限公司章程的议案,该议案包括以下内容:第一,连续18个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5以上的股东,才有资格提名董事;对独董提名的相关连续持股限制条件,则降低为1.第二,股东提名董事和独董,应“提交公司董事会提名委员会进行资格审查。此外,“由公司经营管理层提出1名非独立董事建议名单.根据上述两公司章程的新增条款,收购方即使长期高比例持有目标公司的股份,也难以获取对公司的实际控制权.2分级分期董事会(StaggeredBoard of Directors)条款分级分期董事会又可称为董事会轮选制,是指公司章程规定董事的更换每年只能改选其中的一定比例(如1/4或者1/3等)。在实
13、施董事会轮选制情况下,收购者即使收购到了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,因为董事会的大部分董事还是原来的董事,他们仍掌握着多数表决权,进而控制着公司.在境外,董事会轮选制被视为是一种比较有效的,对股价影响较小的反收购策略。20世纪80年代,美国大公司中约有一半采取每年改选部分董事的章程条款。目前,美国公司立法中仍有相应规定.示范商事公司法第8.06条规定董事任期的交错:如果董事会由9名或9名以上的董事组成,公司章程可规定所有董事交错的任期。具体作法为把所有董事划分为两个或三个小组,每一小组由1/2或1/3的董事构成.在此情形下,第一个小组董事的任期在其当选董事之后的第一次股东年会召开
14、之时结束,第二个小组董事的任期在其当选董事之后的第二次股东年会召开之时结束,如果有第三个小组,其董事的任期在其当选董事之后的第三次股东年会召开之时结束。在此后举行的每次股东年会上,依照实际情形,两年或三年任期的董事被选出,以接替任期届满的董事。3特拉华州普通公司法第141(4)条亦有类似规定。在我国上市公司实践中,新大洲为实施反收购而修订的章程增加了以下内容:董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3。这是上述所称的分级分期董事会制度的简单应用。这一措施的意图非常明确,就是保证公司现有实际控制人牢牢掌控话语权,给潜在收购方增加收购难度.二、焦土政策(Scorched Earth
15、Policy)所谓焦土政策,是指公司遇到敌意收购而无力反击时,采取出售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶化公司财务状况,从而消除收购方实施收购意图的措施。对于这种措施,公司通常也在公司章程中作出明确规定.焦土政策包含出售“冠珠”和“虚胖战术”等。所谓冠珠(Crown Jewels),是指公司中具有吸引力和收购价值的资产部分.将冠珠售出或者抵押,可以消除收购的诱因。虚胖战术作法多样,包括购入无关或者盈利能力差的资产、大量增加公司负债、进行无效和长期的投资等。焦土政策实际上是一种两败俱伤的作法,对收购人来说无法完成收购的目的,对目标公司来说财务状况在短期内急剧恶化。三、金色降
16、落伞计划(Golden Parachute Plan)这一计划是指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被解职的时候,可从公司一次性领取高额的安置费。与之类似,还有针对于较低层管理人员和一般雇员的“灰色降落伞计划”和“锡降落伞计划。从反收购角度来看,上述策略将加大收购成本或者增加目标公司的现金支出从而阻碍收购.目前,我国上市公司尚未发生类似案例.一些上市公司比如深万科、伊利股份,在实施股权激励计划时,也考虑上市公司控制权变更时的处理办法.有论者遂将该类条款视为反收购条款。但是,本文认为,这种安排仅属于股权激励计划实施的范畴。中国证监会上市公司股权激励管理办法(试行)第13条规定,上市公司应当
17、在股权激励计划中对有关事项做出明确规定或说明,其中第十一项包括公司发生控制权变更、合并、分立等事项时如何实施股权激励计划.就此而言,上市公司实施股权激励涉及的控制权变更条款,本质上不构成上市公司反收购条款。最后,应予指出,公司反收购的措施多种多样,且层出不穷。囿于本文主题,以上仅列举常见的通过公司章程安排的各种措施,而对寻找白衣骑士、毒丸术等措施不予涉及。上市公司反收购及公司章程规制的法律体系我国新的公司法和证券法均未涉及上市公司的反收购问题,其他的法律法规和部门规章对于上市公司收购中的反收购问题也没有系统的规定。由于反收购立法上的相对欠缺,在上市公司反收购的实践中,通过章程实施反收购体现出较
18、大的随意性,甚至出现滥用行为,结果是收购人、目标公司及其股东利益皆可能受损。虽然如此,上市公司反收购行为并非完全无法可依。事实上,在现行法律框架下,相关法律法规、规章以及证券交易所的业务规则都对上市公司章程有关事宜做出了相应规定。我们认为,为规范上市公司反收购行为,可以利用这些依据对反收购行为进行恰当规制。一、法律和行政法规在法律层面上,证券法和公司法无疑是规范证券市场和上市公司行为的基本法律。证券法第四章系统规定了上市公司收购的相关问题,并较为明显地体现了鼓励收购的立法精神。因此,上市公司的反收购不得违背证券法的基本理念,比如不得为收购设置不合理的障碍。公司法关于公司章程、股份有限公司章程的
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