二级建造师《建设工程法规及相关知识》复习资料.doc

二级建造师建设工程法规及相关知识复习资料（内部资料，注意保存）第一部分 建设工程法律制度1、 合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、物权法都属于民法，建筑法、招标投标法属于经济法，安全生产法、消防法属于劳动与社会保障法，建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例属于行政法规。2、 我国宪法规定了公民的社会经济权利,社会经济权利包括财产权、劳动权和休息权，我国劳动法对此规定：劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过44小时，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节。3、 法律关系是由主体、客体、内容三个要素构成，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。完全民事行为能力人可以独立进行民事活动,限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力或健康状况相适应的民事活动，其他民事活动有他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意，无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动.法人的行为能力由其成立的宗旨和业务范围所决定,其行为能力始于法人成立终于法人撤销。民事法律关系的客体中建设资金属于财，施工中使用的各种建筑材料、施工机械属于物，房屋、道路等建设工程项目、企业对员工的培训行为均属于行为，建筑作品、施工图纸、工程设计图等属于智力成果。民事法律关系的变更包括主体变更、客体变更和内容变更。4、 民事法律关系的终止包括自然终止、协议终止和违约终止.某类民事法律关系所规范的权利义务顺利得到实现,取得了各自的利益，从而使该法律关系归于消灭属于自然终止，发生不可抗力属于致使某种民事法律关系规范的权利不能实现属于违约终止。5、 订立建设工程合同、非自然人之间的借款属于要式法律行为。民事法律行为应当具备四个条件，其中，行为的内容合法首先是指不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触（不包括地方法律和地方规章），其次是指行为人实施的民事行为不得违背社会公德、不得损害公共利益。6、 书面委托代理的授权委托书应载明下列内容：代理人的姓名或者名称;代理事项、权限和期间；委托人签名或盖章.委托授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。无权代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。转托代理应当事先取得被代理人同意或事后及时告诉被代理人，否则代理人负民事责任,但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人的除外。被代理人死亡引起法定代理或指定代理终止,但不能引起委托代理终止,而代理人死亡既引起委托代理终止,引起法定代理或指定代理终止。7、 合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。债权人无正当理由拒绝履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债权人一时难以履行债务,经公证机关或人民法院的裁决,债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为.8、 执行本单位的任务或主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。对于职务发明创造，专利权的主体是发明人或设计人所在的单位。专利权的客体包括发明、实用新型、外观设计.发明专利权的期限是20年,实用新型、外观设计专利权的期限是10年,均自申请日起计算.9、 普通诉讼时效期间为2年，工程中拖欠工程款行为属于普通诉讼时效，诉讼时效为2年。短期诉讼时效为1年,包括身体受到伤害要求赔偿的,延付或拒付租金的，出售质量不合格的商品未声明的，寄存财物被丢失或损毁的。诉时效性期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但是权利被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护.申请劳动仲裁诉讼时效为1年。在诉讼时效期间的最后6个月,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。诉讼时效因诉讼（包括仲裁）、提出要求、同意履行而中断，从中断时起，诉讼时效重新计算。10、 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有的担保方式，质押是债务人或者第三人将动产或权利移交债权人占有。在建工程可以作为抵押物。订立抵押合同前抵押财产已出租，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权.建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记，发生效力;未经登记,不发生效力；其效力自记载于不动产登记簿时发生效力。设立建设用地使用权，可以采用出让、划拨等方式。建设用地使用权人有权将建设用地转让、互换、出资、赠与、或者抵押,当事人应当采用书面形式订立合同.住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。建设用地使用权自登记时设立。11、 建筑工程施工许可管理办法规定：“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”。对于按照规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核；未经审核或者审核部合格的，建设行政主管部门不得颁发施工许可证.建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价50,建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价30%。未取得施工许可证或者开工报告擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处罚款。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，不需要申请施工许可证.作为文物保护的工程如长城的修缮、抢险救灾工程、临时性工程如工人宿舍食堂、导弹基地等军用房屋工程，均不需要申请施工许可证。建设单位自领取施工许可证之日起3个月内开工，可以延期,延期以两次为限，每次不超过3个月。12、 建设工程发包方式主要有两种：招标发包和直接发包。联合体投标未附联合体各方共同投标协议的,由评标委员会初审后按照废标处理.两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程.建设单位认可的分包单位包括了所有的分包单位。但是,建设单位可以认可但不能指定分包单位。13、 项目总投资额在3000万元以上的大中型公用事业项目,项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益和公共安全的基础设施项目，建筑面积在5万平方米以上住宅建设工程，必须实行监理。工程监理的依据包括法律法规、有关技术标准、设计文件、建设工程承包合同。工程监理人员认为工程施工不符合设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正，工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的应当报告建设单位要求设计单位改正。14、 施工单项合同估算价在200万元人民币以上、货物采购，单项合同估算价在100万元人民币以上，服务采购单项合同估算价在50万元人民币以上的项目，或者总投资在3000万元以上的项目必须招标。投标保证金方式有现金、银行保函、保兑支票、银行汇票、现金支票等五种。投标保证金一般不得超过总投标价的2%，最高不得超过80万，投标保证金应当超出投标有效期30天。(238）投标人在提交招标文件截止时间（即开标时）前,可以补充、修改、撤回,补充修改的内容为投标文件的组成部分。在提交招标文件截止时间(即开标时)之后，不得补充、修改、撤回。15、 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况。逾期送达或未送达指定地点或未按照招标文件要求密封的投标文件，中标人不予受理。评标委员会成员为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。以下情形被作为废标：未按照投标文件要求提交投标保证金的;联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;无单位盖章并无法定代表人签字或盖章。16、 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同,当事人另行订立的合同与经过备案的合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算依据。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算,到签订合同之日止.17、 矿山、建筑施工单位和危险物品的生产经营单位,或者其他生产经营单位,从业人员超过300人的，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全员。安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用.生产经营单位主要负责人自刑罚执行完成或者受处分之日起，5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。安全生产从业人员具有知情权、批评检举控告权、拒绝权、紧急避险权、请求赔偿权、获得劳动防护用品权、获得安全生产教育培训权利.18、 特别重大事故指死亡30人以上，或100人以上重伤，或1亿以上直接经济损失事故；重大事故是指死亡1029人，或重伤5099人，或5000万以上1亿以下直接经济损失事故.事故发生后，事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告，单位负责人应当于1小时之内报告事故发生地政府部门。安监部门和负有安全生产监督管理职责的部门逐级上报的时间不得超过2小时。特别重大事故由国务院(或授权）、重大事故由事故发生地省政府(或授权)、较大事故由事故发生地设区的市政府(或授权)、一般事故由事故发生地县政府(或授权）负责调查。对发生特别重大事故的单位,处200-500万元罚款(最高为500万）.19、 安全生产责任制度是建筑生产中最基本的安全管理制度,是所有安全规章制度的核心。建设单位向施工单位提供的施工现场和毗邻区域的相关资料必须保证真实、准确、完整。监理单位具有审查职责、隐患三处理职责（整改令、停工令、报告）、依法监理职责。注册职业人员(包括监理工程师）为执行法律、法规和工程建设强制性标准的责令停止执业3个月以上1年以下，情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的,终身不予注册。监理工程师因过错造成质量事故的,责令停止执业1年;造成重大质量事故的，吊销执业资格证,5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。（P93）20、 对施工单位安全生产全面负责的人是施工单位的法定代表人，对建设工程项目的安全全面负责的是项目负责人,对安全生产进行现场监督检查的是专职安全员的职责。及时如实报告生产安全事故是法定代表人和项目负责人共同的安全生产责任.总包单位对施工现场的安全生产负总责，总包单位和分包单位应当在分包合同中明确各自的安全责任,双方对分包工程承担连带责任,分包单位不服从总包单位管理导致事故发生,由分包单位承担主要责任。施工单位应当对安管人员和作业人员每年至少进行一次安全教育培训。21、 对危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监工程师签字,由专职安全员进行现场监督.对涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模块工程的专项施工方案，施工单位还应组织专家进行论证.技术交底后必须由相关双方签字确认. 总包单位支付分包单位的意外伤害保险费，意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止.出租机械设备，应当具备三证：生产（制造)许可证、产品合格证、检验合格证。安全生产许可证使用期限为3年，期满应办理延期手续，未发生死亡事故的，（最重要的条件）安全生产许可证经原颁证机关同意,不再审查。 22、 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、监理等有关单位进行验收。建设单位、设计单位、施工单位不得修改建设工程勘察设计文件;确需修改的，应当由原勘察设计单位修改；经原勘察设计单位书面同意，建设单位也可委托其他勘察设计单位修改；施工单位、监理单位发现勘察设计文件不符合建设工程强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位,建设工程勘察设计文件内容需要重大修改的,建设单位应当报原审批机关批准。隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或工程监理单位监督下现场取样。监理工程师采取旁站、巡视和平行检验等形式。对建设工程实施监理。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装。未经监理工程师签字,建设单位不得拨付工程款,不得进行竣工验收。23、 防水工程保修期为5年，供冷热系统保修期为2个采暖供冷期,管线设备安装装修为2年。缺陷责任期从竣工验收之日起计算，一般为6个月、12个月、24个月。由于发包人原因导致工程无法按照规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。质量保证金的数额，全部使用或部分使用政府投资的项目，按照工程结算总额的5左右的比例预留保证金。其他投资项目可参照此执行。建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将有关竣工验收报告和相关文件报建设行政主管部门备案.24、 建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门报告。工程建设标准批准部门对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查,可以采用重点检查、抽查、专项检查的方式.按照标准的级别不同,可以吧标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准，保障人体健康，人身财产安全的标准时强制性标准,省级标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准在本行政区域内是强制性标准.25、 可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对环境影响很小的,应当编制环境影响登记表.建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定开工的，应当报原审批部门重新审核。环保三同时,是指环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用.26、 已建立劳动关系的，自建立劳动关系一个月内签订书面劳动合同；一个月不签的，支付二倍工资；一年不签的，视为已订立无固定期限劳动合同;不依法签订书面无固定期限劳动合同的，支付二倍工资。27、 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间.只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的,无固定期限劳动合同同样也能够解除.由此可见,无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗，只要符合法律规定的条件,劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同的情形：(1)用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。(2）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。具体说来，第一,劳动者在该用人单位连续工作满十年的.理解本规定，王要有两点：一是劳动者在同一用人单位中连续工作满十年,与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同.如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如,劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同,后出于种种原因,接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形.二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年,但是劳动合同期限有所间断,不属于本规定的情形.第二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这主要是针对初次实行劳动合同制或者国有企业改制的情形作出的规定，无论劳动者之前有无签订劳动合同,只要符合“双十”条件的，劳动者就可以要求订立无固定期限劳动合同。第三，连续订立二次固定期限劳动合同的.28、 劳动合同不满3个月的,不得约定试用期,3个月1年的劳动合同，试用期不得超过1个月,1-3年的劳动合同，试用期不得超过2个月，3年以上的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期工资不得低于本单位同岗位最低工资的80,或者不得低于劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。29、 在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得解除劳动合同。30、 劳动合同法第47条解读:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”做以下几点解读：(1）计算经济补偿中的工作年限.劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算.如果由于各种原因,用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算.如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动,但先后签订了几份劳动合同的,工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算.例如，劳动者甲自2008年在某企业工作，期间劳动合同一年一签，一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止，用人单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从2008年算起,共四年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。（2）计算标准。经济补偿的计算标准为:六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条将计算标准进一步细化,以六个月为界限，分别支付一个月和半个月工资为经济补偿.如果劳动者工作一年又六个月,经济补偿为二个月的工资；如果劳动者工作一年又五个月的,经济补偿为一个半月的工资；如果劳动者工作五个月的，经济补偿为半个月的工资。（3）计算基数。计算经济补偿时,工作满一年支付一个月工资.月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。(4）计算封顶。在经济补偿部分对高端劳动者做了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面做了限制,规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第二部分 合同法1、 建设工程合同是双务合同、有偿合同、要式合同。2、 商业广告具有双重性，一般情况下是要约邀请,如果其内容符合要约的条件，可以视为要约。要约到达受要约人时生效，承诺到达要约人时,承诺生效，承诺生效时合同成立.要约的撤回与要约的撤销的区别是看要约发生法律效力之前还是之后，之前是撤回，之后是撤销。要约邀请包括招标公告、拍卖公告、一般商业广告、寄送价目表、招股说明书5种。承诺可以撤回，但不能撤销。承诺超期与承诺延误的区别在于前者是主观原因,后者是客观原因导致。承诺对要约实质性变更是指有关标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议办法的变更，实质性变更是新要约。招标公告是要约邀请,投标是要约，中标通知书是承诺。3、 合同生效的要件（注意与民事行为成立的条件比较)：(1）当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力（缺此条件，构成效力待定合同）;（2）意思表示真实(缺此条件，构成可撤销可变更合同）；(3)合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益(缺此条件，构成无效合同）;（4）具备法律所要求的形式。无效合同自订立合同时起就不具备法律效力。无效合同的法律后果是返还财产、折价补偿、赔偿损失、收归国库所有。导致合同变更与撤销的原因是重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危。具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权归于消灭。注意：欺诈胁迫订立的合同,是无效合同还是可变更、可撤销合同主要看是否损害国家利益，损害国家利益为无效合同,否则为可撤销、可变更合同。4、 解决条款空缺的原则是:（1）协议补充，（2）按照合同有关条款或交易习惯确定.价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。执行政府定价的商品，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时价格计价;逾期交付标的物的，遇价格上涨时,按照原价格执行，价格下降时，按照新价格执行；逾期提取标的物或逾期付款,遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。（价格惩罚原则）5、 抗辩权是当事人一方拒绝履行义务以对抗对方的权利。先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行或者履行债务不符合规定，后履行的一方有权拒绝先履行一方的履行要求;不安抗辩权(后履行抗辩权）是指后履行一方的欠缺履行债务的能力或信用,先履行的一方拒绝履行合同的权利。可见，先履行抗辩权是后履行一方行使的拒绝权权利，后履行抗辩权是先履行一方行使的拒绝权。6、 合同内容的变化是合同变更,合同主体的变化是合同的转让。债权转让时债权人需要通知债务人即可，而债务转移时债务人必须经债权人同意。债权债务概括转移的关键是转让人与受让人达成协议。7、 违约责任的构成要件中，主观要件是不论主观上是否有过错,法理学上称为严格责任原则；客观要件是出现了违约事实。8、 违约金与定金的选择。当事人既约定违约金，又约定定金时，一方违约时,对方可以选择对自己有利的一种，但不能同时适用。9、 国家机关不得做保证人,学校、医院、幼儿园（不管是否私立)不能做保证人，企业的分支机构不能作为保证人。一般保证和连带责任保证的区别是：一般保证的债务人有先后履行顺序，而连带责任保证无先后履行顺序.第三部分 建设工程纠纷的处理1、仲裁法调整的范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁适用于劳动仲裁法;婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不能仲裁,行政争议也不能仲裁。和解达成的协议不具有强制执行的效力，不可以申请强制执行。调解是否有法律效力主要看作出调解的主体。民间调解达成的协议和行政调解达成的协议均无法律效力；法院调解和仲裁调解协议具有法律效力。2、书证是以表达的思想内容来证明案件的事实；物证是以外部特征来证明案件的事实;对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料,只要是不以侵害他人合法权益如侵害隐私或者违反法律禁止性规定的方法如窃听取得的，仍然可以作为认定案件事实的依据.3、举证责任一般实行“谁主张,谁举证的原则；但是在一些特殊的案件中，实行举证责任倒置，如因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构承担举证责任.质证是围绕证据的真实性、合法性、关联性进行质疑、辩驳、说明的过程；认证是正确认定案件事实的前提和基础。4、一般地域管辖，通常实行“原告就被告原则”.民事诉讼法第24条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖.5、财产保全分为诉前财产保全和诉讼中财产保全，前者发生在诉讼前，后者发生在诉讼中。诉前财产保全的申请人必须提供担保,而诉讼中财产保全申请人是否提供担保取决于人民法院的态度。6、人民法院认为符合起诉条件的,应在7日内立案；仲裁委员会收到仲裁协议申请书之日起认为符合受理条件的,5日内应当受理.7