与不具备用工主体资格的组织或个人签订分包合同的法律风险及规避措施.doc
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1、与不具备用工主体资格的组织或个人签订分包合同的法律风险及规避措施 摘要:在工程施工中,将部分工程或者劳务分包给不具备用工主体资格的组织或者个人的现象普遍存在,这种做法虽然能给总包方节省费用,但也给总包方带来诸多的法律风险,本文从单个案例入手,剖析了该做法的法律风险及规避措施. 关键词:分包资质 合同风险 正文: 一、案例介绍 2006年3月,A公司下属项目部将部分胸墙拆除工作分包给自然人B,B召集同村村民C、D共同进行胸墙拆除工作。在工作过程中,D因膨胀剂喷射眼部,致使眼睛受伤严重,经住院治疗6个月后出院。 2006年9月21日,D向劳动和社会保障局申请工伤认定,2006年11月6日,劳动和社
2、会保障局下发 “工伤认定中止通知书,以D未提供与A公司之间存在劳动关系的证据为由中止其工伤认定,待劳动争议仲裁委员会对双方是否存在劳动关系进行确定后再进行工伤认定。 2007年1月5日,D向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认其与A公司之间存在事实劳动关系。2007年3月5日,劳动争议仲裁委做出裁决,以关于确定劳动关系有关事项的通知(劳社部【2005】12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。为由,裁决确认A公司同D之间存在事实劳动关系。 2007年3月20
3、日,A公司向法院提起诉讼,请求法院确认D与A公司之间不存在事实劳动关系。理由有三:1、A公司与B之间签订的胸墙拆除合同系劳务分包合同,不是工程分包合同,劳务分包合同不需要分包方具备相应的施工资质,B系合格的劳务分包商。2、劳社部【2005】12号文规定建筑施工单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,对该组织或者自然人招用的劳动者,由建筑单位承担用工主体责任。B系具备相应认知能力的完全民事责任能力人,其具备用工主体资格。A公司不应承担任何责任。3、退一步讲,即使法院认为B不具备用工主体资格,根据劳社部【2005】12号文的规定,A公司也仅承担用工主体责任,而不应直接认定A公司
4、同D之间存在事实劳动关系. 2007年11月26日,人民法院做出一审判决,判决A公司同D之间不存在事实劳动关系. D对一审判决不服,向中级人民法院提起上诉,中级人民法院维持了一审判决。 D又向省高级人民法院提起申诉,省高级人民法院未予受理。 二、案件分析 A公司在本案中的做法违反了国家相关的法律规定,合同法第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”建筑法第二十九条规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”建筑法第六十五条规定“单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位的,责令改正,处以罚款。”A公司将部分胸墙拆除工作分包给自然人B,自然人B没有营业执
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