担保讲义.doc
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1、担保一、概述(一)担保1.含义:为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。2.方式:保证、抵押、质押、留置、定金。保证:保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押:指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,当债务人不履行到期债务,或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。质押:债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。留置:债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的
2、债务人的动产,并有权就该动产优先受偿,如加工承揽合同、保管合同。定金:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。(二)反担保1.含义:反担保是指债务人对为自己的债权人提供担保的第三人提供的担保。2 方式:保证、抵押、质押,不适用留置、定金。(三)担保合同的从属性担保合同是主合同的从合同。否认国内担保的独立性、独立担保仅限于国际经济活动中。(四)担保合同无效及法律责任1.主合同有效而担保合同无效债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之
3、一。2.主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 (五) 担保期间与诉讼时效1.担保法规定或者当事人约定的担保期间,其性质属于除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。2.诉讼时效:诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。可中止、中断。(1)一般保证:自判决或裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效;(2)连带保证:从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算;(3)抵押:抵押权人应当在主债
4、权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。(六)担保的债权实现顺序债权既有物的担保又有人的担保的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可选择就物的担保实现债权,或要求保证人承担保证责任。二、分则(一)保证1.概念:保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2.保证的方式(1)一般保证:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。先诉抗辩权:一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制
5、执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,除非:债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;人民法院受理债务人人破产案件,中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。(2)连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。保证人等同于债务人,不享有先诉抗辩权。3.保证期间:不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果(1)正常情况,无论一般保证,还是连带保证,保证期间均为约定期间,或主债务履行期限届满之日起六个月;差异:在此期间,一般保证如债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁,保证人免除保证责任【自判决或裁决生效之日起,开始计算
6、保证合同的诉讼时效】,而连带保证,如债权人未要求保证人承担保证责任,保证人免除保证责任。(2)保证期间的特殊情形:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。4. 保证人主体限制(1)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外国家机关不得成为保证人;(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得成为保证人;(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人;企业法人的分支机构有法人书面
7、授权的,可以在授权范围内提供保证。5. 保证人免责(1)保证期间,保证人对未经其书面同意转让债务的不再承担保证责任;(2)保证期间,债权人对与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人债务的,保证人按变更后的合同承担保证责任;反之,对加重部分不承担保证责任。(3)同一债权既有保证又有第三人提供物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任;债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道或新贷与旧贷系同
8、一保证人的外,保证人不承担民事责任。(5)债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人(保证人可直接参加破产分配),致使保证人不能预先行使追偿债权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。(二)抵押1.含义:指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,当债务人不履行到期债务,或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。2.可以抵押的财产:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(物权法180条)(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备
9、、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。3.不得抵押的财产:(物权法184条)(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑抵押的,其占用范围内的建设用地使
10、用权一并抵押。第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。否则未抵押的财产视为一并抵押。4.抵押权的设立(抵押合同与抵押登记之关系)(1)不动产(登记设立):以(建筑物和其他土地附着物)、(建设用地使用权)、(以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权)(正在建造的建筑物)抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。(2)动产(登记对抗):以(生产设备、原材料、半成品、产品)、(正在建造的船舶、航空器)、(交通运输工具)抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。(3)抵押权合同
11、与抵押登记:抵押合同生效与抵押登记无必然联系,未登记的合同当事人可以请求判决抵押人补办登记,或者承担违约责任或损害赔偿责任。5.流质抵押:抵押权人在债务履行期限届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。6.抵押权与租赁合同:成立于抵押合同订立前的租赁合同不受抵押权影响,反之,租赁关系不得对抗抵押权。7.抵押财产的转让:抵押期间,转让抵押财产须经抵押权人同意,且所获价款应提前清偿债务或提存。8. 抵押权顺位的放弃抵押权人放弃抵押权或顺位的,对其他抵押人不得产生不利影响;债务人以自己财产提供抵押的,其他抵押人在抵押权人放弃优先受偿的权益范围内免除担保责任。9. 浮动抵押企
12、业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。10. 抵押权的存续期间抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护。11.抵押权实现方式协议折价或者变卖; 司法拍卖、变卖。12. 最高额抵押权债务人或者第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产,债务人不履行到期
13、债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人在最高额债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权人的债权确定情形:(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或者约定不明,抵押人或抵押权人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。(三)质押流质质押:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务不履行到期债务时质押财产归债权人所有。1.动产质押为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有(与抵押显著的差异),债务人不履行到期债务或
14、者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。2.权利质押可用于质押的权利:(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。3. 履约保证金:属质押的特殊类型(四)留置债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产并有权就该动产优先受偿。同一动产已设立抵押权或者质权,该动产被留置的,留置权人优先。债权人留置的动产,除企业之间留置的以外应当与债权属于同一法律关系。(五)定金当事人约定一方向
15、对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金一方不履行约定债务,应当双倍返还定金。应当订立书面合同,自交付之日生效。定金不得超过主合同标的额20%。民法通则第八十九条 依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:1. 保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。2. 债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。3
16、. 当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。4. 按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。一:公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东
17、会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 第一百零四条本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十一条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。二:合同法第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行
18、后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。第六十八条应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第一百零四条债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。三:企业破产法
19、第十八条 人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;第四十九条 债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据
20、。申报的债权是连带债权的,应当说明。第五十九条 对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法(七)通过和解协议; (十)通过破产财产的分配方案;规定的事项不享有表决权。第七十五条 在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。第一百零八条 破产宣告前,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结破产程序,并予以公告:(一)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;(二)债务人已清
21、偿全部到期债务的。第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。破产法解释二第三条债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。十四条债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。第十五条债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持
22、。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。(企业破产法第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。企业破产法第二条第一款 企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。)四:企业国有资产法第三十条国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的
23、规定,不得损害出资人和债权人的权益。第四十五条未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:(一)与关联方订立财产转让、借款的协议;(二)为关联方提供担保;(三)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。五:海商法第十八条 抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的,抵押权随之转移。第八十七条 应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供适当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。第一百八十八条 被救助方在救助作业结束后,
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