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地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构——基于544部地方性法规分析.pdf
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1、21获Oct2023GraduateLaw Review2023年1 0 月Vol.38 NO.II研究生法学第3 8 卷第2 期地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫*摘要行政处罚法第1 2 条第3 款首次肯定了地方性法规对于行政处罚的补充设定权,这契合了地方治理的现实需要。为了防止地方性法规补充设定行政处罚权的泛化和滥用,需要建构出一套切实可行的合法性判断标准。为此,首先在全国数目繁杂的地方立法文本中选取了5 4 4 部涉及补充设定行政处罚的地方性法规进行实践考察,梳理出各地地方性法规补充设定行政处罚的4 种类型、9 种具体样态,并分别进行了举
2、例分析;其次,通过提出学界目前关于地方性法规补充设定行政处罚合法性判断标准的适用和不足,指明了合法性判断标准建构的必要性和努力方向;再次,分析了建构合法性判断标准须厘清的前置性问题,包括“对违法行为未作出行政处罚规定”的理解和4 种具体情形、“补充设定”的内涵与限制等,总结了对地方性法规补充设定行政处罚的合法性争议谱系;最后,在前述实证分析和理论思辨的基础上,整理出一条先消极后积极的合法性判断路径,为建构地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准提供新思路。关键词地方性法规补充设定实践样态合法性判断标准引言2021年修订的中华人民共和国行政处罚法(以下简称行政处罚法)第1 2 条第3 款首次肯
3、定了地方性法规对于行政处罚的“补充设定权”,回应了多年来学界及实务界对扩大地方立法行政处罚设定权限的呼吁。但这一规定面临的问题也函待解决:第一,什么是“补充设定”?第二,如何理解其中的“对违法行为未作出行政处罚规定”?第三,如何判断地方性法规补充设定权的行使是否合法?目前,学界尚未建构出一套针对地方立法补充设定行政处罚的合法性判断标准。该合法性判断标准的建构不仅涉及中央和地方对于立法权限的合理划分与配置,还涉及行政机关作出行政处罚的合法权力来源等重要价值维度,值得予以足够关注。长期以来,理论界关注的焦点是有关行政处罚法2 0 2 1 年修订之前严格限制地方立法权限的合理性与否的探讨,直到2 0
4、 2 1 年行政处罚法修订后学界才将注意力渐渐转移到对地方立法补充设定权的研究。2 截止2 0 2 3 年3 月1 6 日,以“行政处罚补充设定”为关键词运用中国知网的高级检索功能检索发现,仅有1 9 篇学术期刊围绕行政处罚补充设定权进行研究。实践中,由于对行政处罚法第1 2 条第3 款的理解与适用存在困难,且学界对补充设定行政处罚制度的学术研究尚未深入,如何判断全国各地数量庞大的地方性法规对行政处罚补充设定权行使的合法性也成了实践中的难题。并且,*梁玉鑫,中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业(行政法学方向)2 0 2 1 级硕士研究生(1 0 0 0 8 8)。本文中国政法大学第二十届“学
5、术新人”论文大赛“学术新人”奖。1行政处罚法第1 2 条第3 款规定:“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,补充可以设定行政处罚。”2时至今日,学界对于赋予地方性法规行政处罚设定权的必要性和重要性已无甚争议,而究竞赋予地方性法规多大权力、如何规范其运行成为需要重点讨论的问题。参见杨伟东:中华人民共和国行政处罚法理解与适用,中国法制出版社2 0 2 1 年版,第5 1-5 2 页。22研究生法学第3 8 卷第2 期学界目前仅有的研究行政处罚补充设定制度的论文中,对本文的研究问题“地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准”的少量探讨也大都停留在理论层面,辅
6、之以少量地方立法文本的举例分析,并未有论文对全国各地数量庞大的地方立法实践进行全面考察。因此,笔者主要通过对全国各地数量庞大的地方立法文本中涉及补充设定行政处罚的地方性法规进行全面考察,基于对地方立法实践的详细分析,并结合学界理论中的争点,形成对地方性法规补充设定性处罚的合法性判断标准。一、地方性法规补充设定行政处罚的实践样态为了对全国各地数量庞大的地方立法文本中涉及补充设定行政处罚的条款进行全面考察,本文拟选取安全生产法大气污染防治法野生动物保护法水土保持法森林法自然保护区条例等涵盖多个领域的9 部法律、行政法规,在北大法宝上以上述法律法规名为关键词,设置效力位阶为地方性法规,时效性为现行有
7、效,截至2 0 2 3 年3 月2 1 日,检索到全国各地为实施上述法律、行政法规而颁布的共计5 4 4 部地方性法规(包括:实施安全生产法的地方性法规8 2 部,实施大气污染防治法的地方性法规1 3 8 部,实施野生动物保护法的地方性法规3 5 部,实施水土保持法的地方性法规3 0 部,实施渔业法的地方性法规3 9 部,实施森林法的地方性法规2 9 部,实施电力设施保护条例的地方性法规1 1 部,实施城市市容和环境卫生管理条例的地方性法规1 4 2 部,实施自然保护区条例的地方性法规3 8 部)。笔者以此为研究对象进行实证考察,对其中补充设定行政处罚的地方性法规的上下位法进行具体分析。本文总
8、结了地方立法实践中地方性法规补充设定行政处罚的9 种主要样态,并对其进行了初步归类,如下表一所示:表一地方性法规补充设定行政处罚的实践样态号具体样态类型1上位法作出义务性规定但未规定行政处罚,地方性法规设置相应行政处罚2上位法作出禁止性规定但未规定行政处罚,地方性法规设置相应行政处罚补充法律后果型3补充违法行为法律后果4补充违法行为主体补充假定(条件)型5补充违法行为条件6补充违法行为方式补充行为模式型7将赋予特定主体的权利转化为其他主体的义务性规定,并设置相应行政处罚8将对特定主体的一般性义务转化为具体性义务,并设置相应行政处罚转化型9将一般行政管理权转化为相对人的义务性规定,并设置相应行政
9、处罚学界关于法律规范逻辑构成的通说为“新三要素说”。按照这一学说,一个完整的法律规范包括假定(条件)、行为模式和法律后果。3 前述5 4 4 部地方性法规补充设定行政处罚的实践样态可大致分为4 种类型,即补充法律后果型、补充假定(条件)型、补充行为模式型和转化型。样态4、5属于补充假定(条件)型,其中样态4 补充的是行为主体、样态5 补充的是行为条件;样态6 属于补充行为模式型,补充的是违法行为方式;样态7、8、9 属于转化型,即地方性法规将上位法的规定转化为行政处罚规定。下面对于这4 种类型、9 种样态分别进行举例分析:(一)补充法律后果型如上表所示,补充法律后果型共有三种样态。其中,样态1
10、、2 指的是法律、行政法规仅作出了积极/消极义务性规定,地方性法规补充设定法律后果,属于法律后果的“从无到有”;样态3 指的是法律、行政法规规定了违法行为和法律后果,地方性法规增加了法律后果规定,属于法律后果的“从有到多”1.上位法作出积极义务性规定,地方性法规设置相应行政处罚当法律、行政法规为一般或特定主体作出积极义务性规定,该主体即具有了某种积极义务,即3参参见舒国滢主编:法理学导论(第3 版),北京大学出版社2 0 1 9 年版,第1 0 2 页。23政处罚基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫:地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构为某种行为的义务。若其未履行这种积极义务,便构
11、成违法。实践中便有地方性法规在此种条件下设置相应的行政处罚(见下表二)。表二上位法作出积极义务性规定,地方性法规设置相应行政处罚的实例法律、行政法规地方性法规分析福建省文物保护管理条例(2 0 2 0 年)文物保护法(2 0 1 7 修第1 7 条规定:“在文物保护单位的保护范围地方性法规为不正)第2 6 条第1 款规定:“使用内,禁止进行有损文物安全的活动.履行文物保护不可移动文物,必须遵守不改第4 9 条规定:“违反本条例第十七条第法规定的“保护变文物原状的原则,负责保护一款、第二款规定的,由所在地公安机关责令文物安全”义务建筑物及其附属文物的安限期改正,逾期不改正的,处以五千元以上三的违
12、法行为设置全.万元以下的罚款。对负有责任的主管人员和其了相应行政处罚他直接责任人员依法给予处分。水污染防治法第6 3 条江苏省水污染防治条例第6 2 第2 款地方性法规对不第4 款规定,有关地方人民政规定了“任何单位和个人不得损毁或者擅自履行水污染防治府应当在饮用水水源保护区的移动饮用水水源保护区地理界标、警示标志、法规定的“设立边界设立明确的地理界标和明隔离防护设施和监控监测设备”,并在第8 7义务”的违法行显的警示标志条对违反上述行为规范的行为设定了“处二为设置了相应行百元以上二千元以下罚款”的行政处罚。政处罚位法作出消极义务性规定,地方性法规设置相应行当法律、行政法规为一般或特定主体作出
13、消极义务性规定,该主体即具有了某种消极义务,即不得为某行为的义务。若其实施了这一行为,便构成违法。实践中便有地方性法规在此种条件下设置相应的行政处罚(见下表三)。表三上位法作出积极义务性规定,地方性法规设置相应行政处罚的实例法律、行政法规地方性法规分析种子法第2 7 条规定了同黑龙江省实施(中华人民共和国种子法)种子法规定了同一一植物品种在申请新品种保条例第3 1 条第1 项规定,对于更改种质植物品种不得更改品种护、品种审定、品种登记、资源国家统一编号或者名称的,县级以上人名称,地方性法规对更推广、销售时不得不使用同民政府种子行政主管部门责令改正,并处一改名称设置了相应的行一个名称。万元以上两
14、万元以下罚款。政处罚3.补充违法行为法律后果当法律、行政法规已经对违法行为规定了法律后果,地方性法规在前述法律后果之外,又增加了法律后果规定,这属于法律后果的“从有到多”(见下表四)。表四地方性法规补充违法行为法律后果的实例法律、行政法规地方性法规分析2011年电力设施保护条例第2012年云南省电力设施保护条例电力设施保护条例已26条规定,未经批准进行爆破作第4 6 条对于未经批准爆破作业的行经规定了违法行为和法业,由电力管理部门责令停止作为,不仅规定了责令停止作业,还规律后果地方性法规补充业、恢复原状并赔偿损失定了对直接责任人处以罚款了法律后果(二)补充假定(条件)型24第3 8 卷第2 期
15、研究生法学1.补充违法行为主体当法律、行政法规对某一违法行为主体作了明确规定时,地方性法规可能还会在此基础上,对与之相关或者相类似的主体作出进一步规定(见下表五)。表五地方性法规增加违法行为主体的实例号法律、行政法规地方性法规分析2014年安全生产法第2 4 条规定,2020年辽宁省安全生产条例第1将船舶修造单位危险物品的生产、经营、储存单位以9条规定,矿山、金属冶炼、船舶修的主要负责人和及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路造、建筑施工、道路运输、城市轨道安全生产管理人运输单位的主要负责人和安全生产管交通运营单位和危险物品的生产、经员增设为违法行理人员,应当考核合格;未按照规定营、储存单位的主要负
16、责人和安全生为主体。经考核合格的,给予相应的行政处罚。产管理人员,应当考核合格。2020年江西省实施中华人民共将省重点保护野2018年野生动物保护法第4 7 条和国野生动物保护法办法第3 5生动物和有重要规定未取得人工繁育许可证繁育国条第2 款规定省重点保护野生动物生态、科学、社会2家重点保护野生动物的,没收野生动和有重要生态、科学、社会价值的陆价值的陆生野生物及其制品,并处罚款。生野生动物的人工繁育均需要取得动物增设为违法人工繁育许可证。行为对象。2015年大气污染防治法第7 0 条2017年无锡市实施江苏省大气污第1 款规定,运输煤炭、垃圾、渣土、染防治条例)办法第4 5 条第2 款规将运
17、输流体物料砂石、土方、灰浆等散装、流体物料定,运输散装煤炭、垃圾、渣土、砂3的船舶增设为违的车辆应当采取密闭或者其他措施石、土方以及灰浆等流体物料的车辆、法行为对象。防止物料遗撒造成扬尘污染,并按照船舶,应当采取密闭或者其他措施防规定路线行驶。止物料遗撒,并按规定路线行驶。2.补充违法行为条件违法行为条件是指违法行为发生的时间、地点等,法律、行政法规对违法行为发生的条件作了规定,地方立法可能会补充规定其他条件(见下表六)。表六地方性法规增加违法行为条件的实例号法律、行政法规地方性法规分析2018年洛阳市城市市容和环境卫生管理2017年城市市容和环境卫生条例第1 6 条规定,在城市主要街道临街管
18、理条例第1 0 条规定,在城建筑物的阳台、平台、外走廊和窗外,不得市人民政府规定的街道的临街违反规定吊挂或者堆放有碍市容的物品。将平台、外走建筑物的阳台和窗外,不得堆廊、屋顶、观景放、吊挂有碍市容的物品;否2019年萍乡市城市市容和环境卫生管理台等增设为违则,有关部门除责令其纠正违条例第1 3 条规定,在主要街道和重点区法行为地点。法行为、采取补救措施外,可域建(构)筑物的屋顶、门窗、阳台、平台、以并处警告、罚款。观景台、外走廊等处不得堆放、吊挂、晾晒有碍市容的物品。2018年河北省实施中华人民共和国水土将部分二十度2010年水土保持法第2 0 条保持法)办法第1 5 条规定,禁止在二十以上的
19、陡坡地2规定,禁止在二十五度以上陡坡五度以上的陡坡地和大中型水库周边汇水增设为违法行地开垦种植农作物。区域二十度以上的陡坡地开垦种植农作物。为地点。25基于5 4 4 部地方性法规分析梁玉鑫:地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断标准建构2018年湖南省实施中华人民共和国水土保持法)办法第1 1 条规定,禁止在二十五度以上的陡坡地或者二十度以上的风化花岗岩、紫色砂页岩、红砂岩、泥质页岩坡地开垦种植农作物。(三)补充行为模式型法律、行政法规对违法行为的方式作了规定,地方立法可能对性质类似的行为方式作出补充规定。此种情形下,地方性法规往往在上位法列举的数种违法行为方式之间或之后补充其他违法行为方式
20、(见下表七)。表七地方性法规补充违法行为方式的实例号法律、行政法规地方性法规分析2019年福建省实施中华人民共和国渔业法)将维修、随船2013年渔业法第3 0 条规办法第3 9 条第2 款规定,禁止制造、维修、携带渔具增1定,禁止制造、销售、使用禁销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合设为违法行用的渔具。规格标准的渔具。为方式。2018年辽宁省实施(中华人民共和国森林法)将在特定林2009年森林法第2 3 条规办法第3 3 条规定,禁止在新植未成林地、幼区放蚕增设2定,禁止在幼林地和特种用途林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放为违法行为林内砍柴、放牧。牧、养蚕。方式。2017年自然保护区
21、条例第2019年昆明市轿子山国家级自然保护区条例依据兜底表26条规定,禁止在自然保护区第1 2 条增加了“禁止葬坟”的规定;2 0 1 8 年述“等活动”3内进行砍伐、放牧、狩猎、捕吉林向海国家级自然保护区管理条例第1 5增加类似的捞、采药、开垦、烧荒、开矿、条条“禁止取土、采挖泥炭”“禁止采挖野生植物”违法行为方采石、挖沙等活动。“禁止私建、滥建建筑物或者构筑物”等规定。式。(四)转化型样态7、样态8 与样态9 中,法律、行政法规的规定带有一般性、不特定性,此时并不存在具体的违法行为规定,更不存在“对违法行为未作出行政处罚规定”一说 4,即地方性立法机关行使补充设定权的前提条件难以得到满足。
22、因此,在这三种样态之下,地方性立法机关行使补充设定权不合法(见下表八)。表八地方性法规进行转化型补充设定的实例序号样态具体情形实例将赋予特定主体的权利转1990年盐业管理条例第2 0 条授权各级盐业公司统一经营盐业的批化为其他主体的义务性规发业务,山东省盐业管理条例第2 1 条要求用盐单位和个人按照规定7定,并设置相应行政处罚从当地盐产品批发经营企业购进,并设置了违反该规定的行政处罚。样将对特定主体的一般性2014年安全生产法第1 9 条规定了生产经营单位的安全生产责任态义务转化为具体性义制度,2 0 1 7 年山东省安全生产条例第1 4 条要求生产经营单位设8务,并设置相应行政处罚置安全总监
23、,并建立安全生产委员会,并设置违反该规定的行政处罚。2000年大气污染防治法第2 条授予国务院和地方人民政府大气样将一般行政管理权转化污染防治领域的管理职责,2 0 1 4 年北京市大气污染防治条例第态为相对人的义务性规34条要求大气排放污染物单位设置大气污染物排放口,并设置违反9定,并设置相应行政处罚该规定的行政处罚。4参见杨伟东:行政处罚设定制度:变化、理解与控制重点转换,载广东社会科学2 0 2 1 年第4 期,第2 3 8-2 4 0 页。26第3 8 卷第2 期研究生法学二、现有的合法性判断标准及不足目前学界针对地方性法规补充设定行政处罚的合法性主要提出了三种判断标准,包括形式标准和
24、实质标准相结合、比例原则标准以及比较对应标准。下面就这三种判断标准的适用与不足分别进行分析。(一)形式标准+实质标准在2 0 2 1 年行政处罚法修订之后,程庆栋教授主张可以从形式和实质两个角度对地方性法规补充设定行政处罚展开合法性判断,5 合法性判断应当是形式标准与实质标准的统一,其判断路径见下图一。图一“形式标准+实质标准”的合法性判断路径图一形式标准+头质标准的合法性荆断路径不能明显超出中1、形式标准央立法文义射程“形式标准+实质标准 的合法性判符合中央立法目的断路径地方有充足的补2.实质标准充立法理由符合比例原则笔者认为,形式标准与实质标准相统一的判断路径由表及里、由浅入深,兼顾了形式
25、与实质,具有一定的科学性,但实质标准涵盖的内容本身即具有一定的模糊性,这也导致了实践中实质标准的难以把握。合目的性、具有充足理由、合乎比例原则的标准似乎过于抽象,并不能为判断地方性法规补充设定行政处罚是否合法提供具体可行的方法。(二)比比例原则标准比例原则包括三项子原则,即妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。这一标准主张地方性法规补充设定行政处罚的目的要是为实施法律、行政法规,要符合必要的限度,要遵循过罚相当原则等,此处不再赘述。这一标准为包括郭亦辰、陈科任、杨登峰等在内的多位学者所支持。6 与形式标准、实质标准相结合相比,比例原则只是前者实质标准中的一环,因而无可避免地具有前一项判断标准的优
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