浅谈对离婚自由权及其限制自我见.doc
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1、本 科 毕 业 论 文论 文 题 目 :浅谈对离婚自由权及其限制自我见指 导 老 师 :马永梅学 生 姓 名 :陈剑锋学 号 :44491022250003院 系 :网络教育学院专 业 :法学写 作 批 次 : 原 创 承 诺 书我承诺所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果.若本论文及资料与以上承诺内容不符,本人愿意承担一切责任。 毕业论文作者签名:_陈剑锋_ 日期: 2012年 10月 25日目 录摘要 IAbstract 引言(导言绪论)。一、自由离婚主义与限制离婚主义 7
2、 (一)、离婚自由7 (二)、限制离婚 7 1婚姻关系的特殊性质7 2限制离婚自由的意义7 3。限制离婚自由有利于保护作用 8 (三)、自由离婚主义与限制离婚主义8二、离婚制度的历史演变和发展 8(一)、离婚立法主义的变化 8 1。禁止离婚主义 8 2.许可离婚主义 8 (1)专权离婚主义 8 (2)限制离婚主义 9 (3)自由离婚主义 9(二)、我国离婚制度的历史发展 9 1。我国古代的离婚制度 (1)七出 9 (2)和离 9 (3)义绝 10 (4)呈诉离婚 10 2.1930年国民党政府民法亲属编的离婚制度 10 (1)两愿离婚 10 (2)判决离婚 10 3.解放前革命根据地的离婚立法
3、10 4.中华人民共和国离婚制度的发展11 (三)、现代婚姻家庭制度的优越性. 11三 、离婚自由权的发展趋势 11 (一)、离婚自由是社会发展到一定阶段的产物11 (二)、婚姻家庭自然属性中情感因素基本上处于被完全抹杀的地位12 (三)、法律如何将泛滥的趋势的制约机制调动起来12 1离婚自由是相对的自由12 2离婚自由受到婚姻法自身限制 12 3法律的正义性、导向性决定着必须对离婚自由进行限制13 4、法律的正义性、导向性决定着必须对离婚自由进行限制 14注释 14参考文献 15致谢词 16 I 摘要 婚姻自由是司法上“意思自治原则”在婚姻关系中的体现,包括结婚自由和离婚自由两个方面。本文主
4、要阐释了离婚自由的内涵,论证了对离婚自由进行必要限制的正当性,并对在保障离婚自由的前提下如何限制离婚自由、如何完善我国的婚姻立法提出了具体而又可行的建议。关键词:婚姻自由 离婚自由 社会属性社会正义限制离婚IIAbstractThe freedom of marriage is the principle of autonomy in marriage in embodiment,Including the freedom to marry and divorce in two aspects。This paper explains the connotation of the freedom
5、 of divorce。Argument on the freedom of divorce is necessary to limit the legitimacy,And put forward specific and feasible suggestion about protecting the freedom of divorce under the premise of how to limit the freedom of divorce, how to improve Chinas marriage legislationIII 导言 婚姻自由既是宪法赋予公民的一项基本权利,
6、又是婚姻法的一项基本原则。在婚姻家庭的社会属性中发现其发展规律、掌握其必然性发展趋势。中华人民共和国宪法第49条规定:“禁止破坏婚姻自由.”新中国1950年婚姻法、1980年婚姻法和2001年修订的婚姻法都规定了婚姻自由原则,婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。离婚自由是婚姻法的一项重要内容和制度,反对轻率离婚是婚姻家庭领域的一项道德要求和规范,而我国婚姻法也规定了限制离婚自由的条款.我国实行无过错离婚主义的离婚自由是社会主义婚姻家庭制度的本质体现,能达到婚姻家庭的自然属性和社会属性的有机结合,具有科学性和必然性.但离婚自由是相对的,受到社会主义初级阶段经济基础的制约,受到社会善良风俗和传
7、统道德习惯的影响,受到法律自身的合理约束.离婚自由是社会正义的内涵之一,在掌握和运用离婚自由原则的同时,要注意掌握社会主义初期阶段离婚自由仍然是不断发展的动态过程不能超越社会正义的界线。一、 自由离婚主义与限制离婚主义(一)、离婚自由离婚自由的内涵离婚自由,是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由.婚姻是由社会认可的男女两性的结合。离婚制度为那些无法共同生活的夫妻,特别是为那些处于痛苦婚姻的围城之中的人们提供了救济办法。离婚自由作为社会进步的一种标志,与结婚自由一起组成了婚姻自由的法律制度,没有离婚自由,就不可能有完全的婚姻自由。离婚自由是法律赋予婚姻主体自主决定是否结束婚姻关系的一种权利,其法律效力
8、体现在两个方面:一是对外法律效力。婚姻主体双方行使离婚自主权排除他人干涉,包括国家的干涉,比如夫妻双方的协议离婚实际上排除了国家权力的介入和干涉。二是对内法律效力.即婚姻主体一方享有对另一方主张离婚的自由。婚姻主体的一方无论是否有过错均有向另一方提出离婚的权利,但这种权利仅是赋予一方主体离婚的资格,并未赋予他主宰另一方主体必须同意离婚的资格,如果另一方主体不同意离婚,就产生了离婚自由与不离婚自由的冲突。正是由于离婚自由的实现有时要以牺牲一方的自由为代价,并且离婚这种法律行为会带来家庭关系和社会关系的变化,因此,“必须在充分尊重一方离婚自由的同时要保护因为离婚而使生活受到威胁的另一方及儿童,必须
9、防止离婚自由的滥用。”所以,有必要对离婚自由进行适当的限制。(二) 、限制离婚 限制离婚自由的正当性任何自由都是相对的,从来不存在绝对的不受任何限制的自由。离婚自由也一样,在赋予婚姻主体离婚自由权利的同时,对离婚自由进行限制是必要而且合理的,是具有合乎法理的正当性的。1、 婚姻关系的特殊性质 婚姻关系的特殊性质决定了有必要限制离婚自由婚姻关系具有社会属性和自然属性,不同于一般的民事法律关系.婚姻是一种特殊的民事契约,婚姻自由原则不同于私法上的“意思自治原则。婚姻是以爱情为基础构建的,其本质属性是社会属性。2、 限制离婚自由的意义 限制离婚自由可以防止当事人轻率离婚保障离婚自由是婚姻自由原则的具
10、体体现,是婚姻关系的本质要求,但保障离婚自由并不等于允许随意离婚,离婚必须符合法定条件,履行法定程序。法律上有关离婚的各项规定既是对离婚自由的保障,也是对轻率离婚的限制.对离婚自由做出必要的限制,有利于当事人朝着婚姻成功的方向努力,避免草率结婚和轻率离婚。3、 限制离婚自由有利于保护作用 限制离婚自由有利于保护婚姻家庭中弱者的利益公平、正义是法律的重要价值理念。老人、妇女、儿童是婚姻家庭中的弱者,保护他们的利益符合法律的公平正义的要求.婚姻是男女两性的结合,由于男女双方各自生理因素和社会因素的差别,他们的实际能力尤其是生存能力总会有强弱之分,当一方处于严重困难时另一方又要离婚,这无异于雪上加霜
11、,此时限制另一方的离婚自由就显得必要而且合理了。因此保护婚姻家庭中的弱者利益,以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在.限制离婚自由还有利于实现子女的最佳利益。要实现社会的最大利益,就必须注意到儿童利益,将儿童视为独立的个体,给予特别的法律保护。随着福利国家观念和儿童人权观念的兴起,未成年子女的权利逐渐从父母的权利中分离出来,未成年子女从权利的“客体”被确认为权利的“主体。这就是所谓的“子女最佳利益原则”。(三) 、自由离婚主义与限制离婚主义 自由离婚主义是指根据夫妻双方或者一方当事人请求离婚的意愿。无论当事人有无过错只要婚姻关系破裂的均准予离婚的立法主张.也就是
12、说法律以尊重当事人的婚姻自由权为宗旨不以无过错作为享有离婚请求权的限制条件即使双方缺乏离婚合意甚至一方有过错只要婚姻关系确已破裂致其不堪共同生活的依当事人一方或者双方的要求也可准予离婚。自由离婚主义既无男女性别限制也无过错限制。享有离婚权的主体在法律上的地位是平等的夫妻任何一方无论有无过错均可依照法定的条件和程序提出离婚请求. 限制离婚主义是指夫妻双方均享有离婚请求权但法律对离婚条件加以限制的立法主张。即法律明确规定离婚的理由。只有符合法律规定的离婚理由才准许离婚。故而又称其为“有因离婚”. 最初资本主义国家立法规定离婚理由为一方有过错如通奸、虐待、遗弃、重婚、一方被判刑等等享有离婚诉权的则是
13、无过错的一方。以后立法者又将一些非当事人的过错但婚姻关系却不能维持的状况也作为离婚的法定理由加以规定如一方患有精神病、一方失踪、有生理缺陷不能发生性行为等等。 二、 离婚制度的历史演变和发展(一) 、离婚立法主义的变化 古代离婚立法主义的演变大体沿着两条轨迹:古代采禁止离婚主义的向采许可离婚主义演变.古代采许可离婚主义的经历了由男子专权离婚主义向男女平权离婚主义的发展过程,近现代许多国家的离婚立法在采取许可离婚主义时,先后由有责主义或称过错原则)发展到兼采无责主义(或称干扰原则),最后走向自由离婚主义(或称破裂原则)。1、禁止离婚主义 是指夫妻在生存期间无论出于何种原因,均不得离婚。2、许可离
14、婚主义 是指允许夫妻基于法定事由,解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性,允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。但许可离婚的法定事由(或法定条件)则有一个从严到宽的发展演变过程.即从古代的男子专权离婚主义,发展到近现代的男女平权离婚主义,近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义,并逐渐走向自由离婚主义。(1) 、专权离婚主义 是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权,而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制,故又称男子专权离婚主义。这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。中国封建法律中的“七出”之条,
15、是专权离婚主义立法的典型代表。(2) 、限制离婚主义 是指夫妻双方均享有离婚请求权,但法律对离婚条件严加限制的立法主张.即法律明确规定离婚的理由,只有符合法律规定的离婚理由,始许离婚,故又称“有因离婚”。(3) 、自由离婚主义 是指根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿,无论当事人有无过错,只要婚姻关系破裂的,均准予离婚的立法主张。(二)、我国离婚制度的历史发展1、我国古代的离婚制度 在以男性为中心的宗法制度下,实行限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。中国古代离婚有四种形式:出妻、和离、义绝,及基于特定事由的呈诉离婚.(1) 、七出 又称“七弃”,是指礼法规定的丈夫“出妻、夫家出妇“的七条理由
16、.具体内容是:第一,不顺父母,为其逆德也。“指儿媳不孝敬公婆,公婆可命儿子休妻。第二,“无子,为其绝世也。”指妻子不生儿子则为大不孝,要承担断绝夫家香火之罪责,理当休弃。第三,淫,为其乱族也。“妻子与人通奸,乱夫家的血统,为封建伦理所绝对不能容忍,应当休弃。第四,“妒,为其乱家也。为了维护家庭伦理关系,为人妻妾者必须相安和谐,如存忌妒之心,则应为夫休弃.第五,“有恶疾,为其不可与共粢盛也”.妻子如果患有严重疾病,既对家族兴旺不利,又影响夫妻正常生活,故应休弃.第六,“口多言,为其离亲也”。如果妻子不安分生活,多嘴多舌,搬弄是非,离间了夫家的亲属关系,则违背了女子“三从四德中“妇言”的要求,于礼
17、应休.第七,“窃盗,为其反义也。子妇无私货,无私器,不敢私假,不敢私与。”妻子对家庭财产没有处分权,凡妻子擅自动用家庭财产,包括未经家长许可将夫家财物赋予娘家亲属或外人等则视为盗窃,丈夫家人可将其休弃。唐律和以后的封建法律都明确地规定,“七出”是男子休妻的合法理由,妇女因触犯“七出”中任何一条,不需经官府,由丈夫写成休书,邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名,就可弃去,这是我国古代法定的弃妻方式。古代礼法还有例外情况,以“三不去”对“七出”进行限制,即:“尝更三年丧不去”(曾为公婆守孝三年的不得离去):“有所受而无所归不去”(妇女无娘家可回的不去):“贱娶贵不去(娶妻时夫家贫贱,后来富贵的不
18、去)。(2) 、和离 即协议弃妻,现代称两愿离婚,类似当今的协议离婚,是我国古代一种通过协议允许夫妻离异的离婚方式。(3) 、义绝 是我国封建社会特有的一种强制离婚方式。它是指如果夫妻之间或夫妻一方与他方的亲属间或双方的亲属间出现了一定的事件,经官司处断后,便认为夫妇之义当绝,强迫离异,若不离异,要受到法律制裁.这反映了封建统治阶级对婚姻家庭的直接干预。根据(唐律疏议)的解释,构成“义绝的有以下五种情况:第一,殴妻之祖父母、父母,杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。第二,夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀。第三,殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄
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