资产管理公司运作中的法律问题及立法建议上.doc
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1、资产管理公司运作中的法律问题及立法建议上引言长期的计划经济体制和高度的垄断金融政策,使得我国的金融机构特别是国有商业银行形成了巨额的不良贷款。随着我国改革开放和市场化的深入进行,特别是我国即将加入WTO,外国金融机构即将参与到我国的市场竞争中来,我国的银行、证券、保险等金融机构面临着极大的风险与挑战。为解决国有银行的不良资产,有效防范和化解金融风险,迎接WTO的机遇和挑战,也为了使“金融-这一现代经济的核心”在推进我国的国企改革中,能够发挥“发动机”的作用,中央政府决定组建金融资产管理公司,以最大限度地收回、变现不良贷款,提高国有商业银行在市场上的竞争力,同时为推进国有企业和国有银行改革提供了
2、契机。事实上,不良资产这一现象并非中国特有,由于经济本身具有的一定程度的“盲目性”,各国银行业都在不同规模上出现了不良资产。八十年代以来,处理银行业不良资产已是一个世界性的问题,各国处理危机性金融机构的传统做法主要有:由中央银行或政府注资救助,包括由监管当局、存款保险公司等机构进行接管;由其他机构全盘收购或吸收合并;放宽政策限制,对危机机构进行政策挽救;对危机机构进行破产清算等。但是,对于因出现大面积不良贷款而引发的一国系统性金融危机,就必须采取特殊办法尽快解决,因为拖延越久,代价越大。组建专门的金融资产管理公司即是各国普遍采用的特殊办法之一,因为金融资产管理公司可以利用专业优势和特殊法律地位
3、,重组、经营和处置不良资产,既有利于实现贷款回收价值的最大化,又可将商业银行从巨额不良资产的负担中解救出来,使其能够继续从事正常的信贷业务。 各国资产管理公司在设立之初,一般都有相应的法律支持,如:美国的重组信托公司(Resolution Trust Corporation,简称RTC)是根据1989年金融机构改革、恢复和强化法(Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act )成立的;马来西亚的资产管理公司Danaharta 是依据国会1998年初颁布的Danaharta法成立的。这些法律至少会赋予资产管理公司某些一般企业
4、所不具有的特殊权利,如:(一)有权与原债权银行签订债权转让协议,此种协议可使贷款债权及其附属的担保权利转移生效,且无需债务人与担保人认可;(二)根据需要,资产管理公司可向欠债企业派驻专员,接管管理层,接管专员有权拟定企业重组方案或清盘方案;(三)有权检查债务人的帐目和制止其恶意逃债行为。各国资产管理公司的职能略有不同,主要分以下三种情况:(1)托管有问题的金融机构;(2)收购金融机构的不良资产;(3)同时承担上述两个职能。我国资产管理公司的职能属于第二种情况。正是看到了资产管理公司在处置银行不良资产方面的特点和优势,我国相继组建了四家资产管理公司。自1999年4月中国成立第一家资产管理公司以来
5、,各资产管理公司已经初步完成了机构组建、债权接收、债转股等项工作,正在进行资产保全、资产处置、债务追偿等业务。随着资产管理公司业务的深入进行,在实践操作中遇到的法律问题越来越多,这些问题如解决不好,则将使建立资产管理公司的目的很难实现,资产管理公司将成为彻底的“背债公司” .为了使资产管理公司能够有效处置不良资产,并减少处置成本,制订与之相适应的特殊的法律、法规已成为一项非常迫切的任务。本文拟就资产管理公司运作中的主要法律问题及立法建议作一初步探讨。一、债权接收中的法律问题对从商业银行收购的资产,资产管理公司必需办妥各项法律手续,进行确权工作,如签定债权转移协议、办理抵押变更等。在此过程中,资
6、产管理公司遇到的法律问题主要有:(一)关于债权转让通知形式的法律问题 合同法第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”,但是,法律对“通知”的形式未作明确规定,对是否要以债务人确实收到通知为要件,有关方面(包括司法部门)对此理解不一致。由于资产管理公司接收各国有商业银行的债权,涉及的贷款金额一万多亿,债务人近一百万户,债权近千万笔,如果要求每笔债权的转移均以债务人确认为要件,则几乎是不可能的,特别是还存在有些债务人为了逃废债务,故意不签收通知的情形,因此,我们建议在金融资产管理公司特别立法中能明确以下问题:(1)对新闻媒体的公告效力予以确认(同时其效
7、力适用于担保义务人),即资产管理公司可以通过报刊、电视等新闻媒体发布债权接受的公告,该公告对所涉债务人和担保人均具有效力;(2)规定只要资产管理公司有充分的证据证明其尽到了通知义务,即为“通知债务人”,而不以债务人确实收到通知为条件,以此防止债务人以未收到债权转移通知为由,拒绝向受让人履行债务。(二)债权转移中有关抵押的法律问题(1)关于最高额抵押的主合同债权不得转让的法律问题在国务院国办发199966号文件规定的资产管理公司收购国有商业银行不良贷款债权范围中,许多贷款设置了最高额抵押担保。担保法第六十一条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让”,如果对这一条不做出专门解释,资产管理公司对许多
8、最高额抵押贷款的接收将有可能被认定为无效,抵押人也将因此而免责。对于担保法第六十一条的规定,有两种不同的理解:一种意见认为,根据该条规定,不论是在最高额抵押担保的“一定期间”之内,还是“一定期间”结束以后,最高额抵押的主合同债权均不得转让;另一种意见则认为,结合担保法第五十九条的规定,第六十一条的规定仅指最高额抵押担保的“一定期间”尚未结束时的主合同债权不得转让,这是因为在“一定期间”内,被担保的主债权尚不确定,如变更债权人,则可能使债务人的利益受到损害。而“一定期间”之后的主合同债权与一般抵押债权并无不同,完全可以转让。 我们认为第二种观点是正确并有利于资产管理公司的。首先,对于最高额抵押担
9、保的“一定期间”已过的主合同债权,由于主合同债权已得以确定,最高额抵押已转化为普通抵押,此抵押权亦转化为普通抵押权,因而主合同债权完全可以转让,没有理由对此加以禁止;其次,如果禁止转让最高额抵押担保的“一定期间”已过的主合同债权,不仅不利于银行将不良贷款剥离至资产管理公司,也不利于资产管理公司将来对不良贷款的保全和处置。 因此,我们建议将该条作限制性解释,即:“在担保法第五十九条、第六十条规定的”一定期间“内,最高额抵押的主合同债权不得转让;在该期间结束以后,最高额抵押的主合同债权可以转让,并适用担保法第三章关于抵押的其他规定。”或者在有关特别立法中,明确规定对以最高额抵押担保的债权,资产管理
10、公司的收购有效,以保证资产管理公司接收的贷款债权设立的最高额抵押担保权的合法存续。(2)“设备抵押贷款”的法律问题在资产管理公司收购的金融债权中,以有不少是以债务人的主要设备作为抵押而发放的贷款。根据国有工业企业经营管理条例的规定,企业以设备作抵押时必须经企业行业主管部门批准,而金融机构发放贷款时,有的没有进行此项程序,导致抵押无效。这种企业行业主管部门的对抵押的批准权与担保法第四十一条、第四十三条有关抵押生效的规定是相悖的。为了更好的收回国有金融债权,化解金融风险,建议在资产管理公司的特别立法中明确规定此种未经企业行业主管部门批准的抵押有效。(3)房地产抵押未办理土地“他项权证登记”的法律问
11、题资产管理公司在接收债权中发现,由于大部分城市的房地产管理实行的是房、地分离的体制,房屋产权和土地使用权分属不同的登记管理部门,使得许多以房地产作抵押的贷款,银行仅办理了房屋的他项权证登记,而没有办理土地的他项权证登记,有关主管部门据此认为土地使用权的抵押无效,不予办理因债权转移而发生的土地抵押变更登记,诉讼中法院也认定此类抵押无效,这无疑加大了资产管理公司债权实现的风险,不利于资产管理公司的运作。我们认为,对此问题应贯彻“地随房走”的原则,凡办理了房屋他项权登记的,则房屋范围内的土地使用权也视为随之抵押,土地使用权的抵押应为有效,当然,有关主管部门和人民法院可责令有关当事人补办土地使用权的他
12、项权登记。只有这样,才能有效地为保护国有金融债权和提高资产管理公司债权实现的保障。 (4)“抵押物他项权证到期”的法律问题资产管理公司在接收债权中发现,许多设有抵押担保的借款合同都涉及他项权证“已过期或将过期”的情形,有关登记主管部门也规定“抵押物他项权证到期,需变更登记或办理延期手续”,并要交纳一定的费用;部分法院则将过期未办理变更或延期手续的抵押担保认定为无效。我们认为,根据担保法的规定和民法原理,抵押权属于物权,而物权是不具有期限性的,所以抵押权是没有期限的,只要主债权存在,抵押权就存在,而他项权证上的“期限”是指主债权的权利存续期限,而不是抵押权的存续期限。因此,他项权证上的“期限”到
13、期并不意味着抵押权到期,抵押依然有效,直至抵押所担保的债权已经履行、债权人免除债务人的债务或者抵押合同被解除。鉴于目前有关部门对上述问题认识不一,建议最高人民法院以司法解释的方式予以明确。(5)抵押合同的变更登记问题虽然担保法第四十一条规定了“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效”,但是,该条只是对抵押“合同”生效的规定,并不说明已登记生效的抵押合同,在其债权人转让债权时,抵押也必须以变更登记为有效要件。作为从合同的抵押合同一经登记生效,就应合法存在,债权人的变更,因不会损害抵押人的利益,不应成为抵押人免责的理由。担保法第二十二条规定“保证期间,债
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