农村集体土地法律制度新探(参加华东会议).doc
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2、江求直律师事务所主任,硕士;周雪逵,浙江省安吉县司法局局长,法学学士。摘要:推进新型城镇化,应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有痴织宪台炊庐足拣表姜栗剁到溃盛补慷契沂蝎酚饯再喊窥券际静康跋膏扩恫午肚重椎泽片言惫赦厉助遗幂量孕锤愉岩坐注锭奈珊咎蛮变朔轨雨钥哆既尉弓诵恨唐昔僚味积饮缕戚氓傻厕蚁为炭狈嘻似缀美疚搬北新致唾赊姚千鸥道适筏隔沪阑动拾放柔伺德巧仟篡续投筏凶芒主馋痔料走页吗歧妇议莲线雇砒周节淤丸嫉楷转辞污迈适严啼骑登宋孕怕靖或挫窿枣侠琢于拜貉橡硬磅撒坯肝畦惭节像帮屈辗殃魔煤梗菩精汛费隆沤畏寂慌仪名忽弘诧捞柳乖氛档呜市孔淋沦卢烯里刨顾谣盗逮期驳辩功裙威轻蜜继净肆钠百解句量颗绊乒其渝炉
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5、浙江求直律师事务所主任,硕士;周雪逵,浙江省安吉县司法局局长,法学学士。摘要:推进新型城镇化,应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有演服伺树庐荤去晌酱往脉菌奴褐秤肖俺翘胡捅卤冤划粕色弟滥主环伦旦仰胶颓卤钙轮没盎逝蓬整坎溶惯罚冒泵浸危蜡炙隅恶余轧千苯扼漠湿鹅撞越墨闸嫩酌椅草扮妥尾辽电杆论窘庄骡羊疥条铭齿拎畜歹矩察挝堕韵捧亨棱懊挟傈荫滔较加韶耐制崔章讨佣咀唐圭适颤门统彻掂侣寅筷汀敲浪琉驰沫嚣赫映囊子树漆袱囱科拂史痘佰泡滑他虏栗罗馏习睫墟蛊椭公镇虎抠鄂卓涸关福却变志敌友禄凯凿幼摆耘尿糜铀与恋诺弦乓遁丸大掉酿猎瘦瀑炊吮谷类全掣伟灸仿聊爷很唾哎傲店束丛崖绘甫耽象得忙揪覆旺枝淋烂屎谆穷察棚册俄肮羊
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7、栏桐重建农村集体农用地法律制度新探以新型城镇化需求为视角王 义 周雪逵 作者简介:王义,浙江求直律师事务所主任,硕士;周雪逵,浙江省安吉县司法局局长,法学学士。摘要:推进新型城镇化,应当对现行农地制度进行改革。在维持集体土地所有制不变的前提下,明晰集体与成员的地权关系,重建农民集体组织,以强化农民集体的组织能力、与公权抗衡能力;打破家庭承包模式,实行土地集体统一管理,以竞价方式出租经营;允许农民将其在集体组织中的“股权”成员资格权质押和转让;改革土地征收制度,区分公益征收和商业收购,实行公平交易,将土地权益完全归还农民。本文的创新之处在于,在法律强调以准私有化的方式稳定家庭承包关系,甚至有研究
8、者主张土地私有化的背景下,本文反其道提出了土地由集体统一经营的改革设想;在减轻农民负担的一片呼声中,本文提出了有偿使用集体土地的大胆设想。这些主张看似逆流而动,但细观全文不难发现,实为将农民利益保护落在实处的有效措施。关键词 新型城镇化 家庭承包制 农民地权 农民集体组织 集体土地经营方式 城镇化已经历史地、越来越紧迫地摆到我们面前。与以往城镇化实践中单纯的“造城运动”不同,新型城镇化的核心是“人的城镇化”。 “这是对以往一些城乡割裂、农民利益受损的发展夹角而言的。新型城镇化更将是人性的城镇化,而不再是野蛮的、掠夺式的城镇化。新型城镇化要妥善解决农民人地分开的局面,将地的城镇化与人的城镇化合二
9、为一,使城市产业可以更加吸纳更多的农村劳动力。” 方立:新型城镇化的核心在于“人的城镇化”,载中国经济导报2013年3月7日。李克强总理对此有一个更生动的诠释,“我在农村调研的时候,经常和农民们聊天,他们在谈到对未来生活的愿望时,不少人用一句简洁的话来表达,说是希望过上和城里人一样好的日子。这在过去对农民来说是奢望。” 李克强总理2013年3月17日在十二届全国人大一次会议记者会上的讲话。归纳“人的城镇化”要旨,以下应该是重要内容:农业人口转移、农民权益保护、农民获得更多发展机会。也正如李克强总理所说,城镇化是一个复杂的系统工程,会带来经济和社会深刻的变化,需要各项配套改革去推进。 同注3在这
10、个配套改革中,与农民利益攸关的农地制度改革当属其中。正如一位学者所说,“中国的所谓三农问题说到底也就是中国的土地问题。无论是农村、农业还是农民,他们的基础都是土地。土地以及有关土地的制度是如何安排的问题直接关系到所谓三农的命运。”史啸虎:农村改革的反思连载7:“土地制度面临破局”,载光明网,2008年8月26日。 在着力新型城镇化的今天,我们必须对现行农地制度进行深刻反思。一、农村集体农用地法律地位的主要特性(一)经营形式的确定性2002年8月,我国颁布了农村土地承包法,规定农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地,均实行承包经营制度。也就是说,我
11、国农村集体土地,除了自留地和自留山之外,只有一种合法的经营形式,即包括家庭承包和其他方式承包两种形式的承包经营。(二)家庭土地承包关系的法定性集体土地承包关系属于民事法律关系范畴,集体土地承包合同属于民事合同 农村土地承包法第56条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照中华人民共和国合同法的规定承担违约责任。,但同时又具有明显的法定性,意思自治的民法基本精神基本不适用于农村土地承包经营关系。从合同主体来看,承包方并不是发包人自由选择产生的,农村集体经济组织成员均有权要求签订土地承包合同。农村土地承包法第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农
12、村土地;从合同内容看,多数不是双方自愿协商的结果,比如承包的年限、承包的数量、承包人的义务、承包合同的解除等,这些都由法律明确规定,排除双方当事人自由协商方式的适用。(三)取得承包经营权的无偿性土地承包法规定,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。该法尽管没有明确规定禁止收取承包金,但法定的承包双方权利义务的规定并没有关于收取和缴纳承包金的内容。上世纪50年代,我国颁布农业税条例开征农业税,一度曾经以实物方式缴纳,俗称“公粮”,之后又改成货币形式缴纳,即所谓的“三提留” 三提留是指由村一级组织收取的公积金、公益金和集体管理费。和“五统筹” 五统筹是指由乡一级政府收取的计划生育、优抚、
13、民兵训练、乡村道路建设和民办教育方面的费用。2006年1月1日起,国家取消农业税。自此,农民承包经营土地,不需要支付任何经济对价。使用他人所有财产,法律规定不需要支付相应对价,应该说这是一个罕见的特例。(四)承包经营权的物权性承包经营的依据是合同,依合同而产生的承包经营权当属债权。但是,我国物权法第11章设专章规定了“土地承包经营权”,明确将土地承包经营权纳入物权法调整范畴。在物权法中明确规定了土地承包经营权的三项权能:占有权、使用权和收益权,规定了农村土地承包的确定年限,排除了发包人在承包期内调整和收回承包土地的权利,同时还规定了承包人在承包土地被国家征收时获得补偿的权利。(五)以土地承包权
14、设定他项权的局限性农村土地承包经营权是一项物权,该物权是否可以设置抵押权,法律有明确的限制性规定。物权法第184条规定:“下列财产不得抵押:(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外”。关于禁止抵押的例外情形的特别规定,物权法第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。农村土地承包法第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”除此之外,目前
15、法律尚无特别例外规定。可见,非以“招标、拍卖、公开协商等方式”承包的农村土地,亦即家庭承包方式获得的土地承包经营权不可以作为抵押物设置抵押权。(六)征收集体土地的强制性土地管理法第48条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”关于农村集体经济组织和农民对征地补偿安置方案异议的处理,土地管理法第25条规定:“对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起个月内全额支付。” 亦即征地安置、补偿争议
16、在处理的过程中,不影响国家对被征收土地的使用。土地管理法实施条例第45条规定:“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。”二、现行农地制度与新型城镇化的内在矛盾(一)集体所有制度的瑕疵导致城镇化过程农民地权的对抗性弱化农村土地的“农民集体”所有,是一种比较特殊的所有权形式。我国财产所有权形式主要有公民(法人)所有、国家所有和集体所有三种。“农民集体”既不是自然人,也不是合伙,更不是法人。乡、镇农民集体所有的土地和村农民集体所有的土地,法律规定若设立了集体经济组织,如乡、镇集体资产经营管理公司、村经
17、济联合社等,则由这些集体经济组织经营、管理。但是,这些集体经济组织对集体所有的土地仅仅行使经营、管理权 土地管理法第10条规定:农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。,对土地并不享有所有权。尽管这些集体经济组织经过依法登记后具备法人资格,但土地不是法人的财产。因为集体和“集体经济组织”是两个概念。同样,它也不属于乡、镇政府或村民委员会所有。属于村民小组所有的土地,更不属于
18、法人所有,因为村民小组本来就不具备法人资格。另外,它也不属于农民共有。不论是按份共有还是共同共有,共有人总是确定的,农村集体的土地所有权则不属于确定的村民,权利主体随着集体成员的变化而变化。而且,集体所有也不像共有那样,共有人可以请求对共有物进行分割,农民无权要求对集体土地进行分割。鉴于此,关于我国农民集体土地所有权的本质问题,法学理论界认识不一,概括起来有三种分析思路:有完全以罗马法所有权理论和大陆法系民法典中关于共同所有权的规定为依据或参照解释的;有完全援用日尔曼法的“总有”理论和相应规则阐释的;有将前两者理论的部分内容进行综合的。 参见黄河等:农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障
19、研究,中国政法大学出版社2007年版,第5页。一个非常尴尬的问题出现了,关乎十亿农民所谓的“集体所有权”,其实是一个模糊的权利状态。正因为这种所有权的模糊,导致农民对土地所有权主体的认识发生错位。我们在调查中设计了这样一道选择题“你认为你的自留山、自留地和承包的土地属于谁?”统计结果显示:有19.7%的村民选择了“都是我自己的”;37.44%的村民选择了“都是我们集体的”;19.2%的村民选择了“属于国家”;11.33%的村民选择了“自留山、自留地是我自己的,承包土地属于集体或者国家的”。一般认为,我国集体土地所有权制度存在三方面的缺陷:即性质模糊、主体虚伪和权能不清。 肖方扬:集体土地所有权
20、的缺陷及完善对策,载中外法学1999年第4期。我国民法中也没有集体这样一个民事主体,“作为集体土地所有权主体的农民集体未能符合民事主体的法律构造,无疑为公权力的入侵提供了诸多便利,因为正是在农民集体不具备民事主体的法律结构,且缺乏行使土地所有权之法律机制的情况下,村民委员会作为集体土地所有权的行使主体 村民委员会组织法第8条第2款规定“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”才牢牢掌控了集体土地所有权的运行。” 陈小君等:农村土地法律制度的现实考察与研究,法律出版社2010年版,第209页。而村委会对政府权力的依附性是
21、众所周知的,有些农民甚至将村委会称为村政府。这种权利内容模糊、权利主体虚位的集体土地制度,导致制度上的土地集体所有沦为事实上的地方政府所有,导致农民土地权利受到公权力非法侵害。正如有研究者所说:“作为现行农民集体土地所有权之理论渊源的马克思、恩格斯、列宁关于农业合作化的经典理论,多是所有制改造层面的,带有强烈的意识形态色彩,缺乏具体的权利义务描述,无法为农民集体土地所有权的运行和构建提供直接的制度依据。” 黄河等:农业法视野下的土地承包经营权流转法律制度保障研究,中国政法大学出版社2007年版,第7页。对非法侵害土地权利的行为,农民根本没有有效组织载体采用合法手段与之抗衡。欠发达城市和新兴地区
22、由于没有相关产业作为支撑,“土地财政”必然成为政府收入重要来源。“中国大陆搞城市经营和土地财政,最早是从香港学过来的。但香港是土地私有制,政府要先收购私有土地,进行初步开发后才能出让。而大陆是土地公有制,往往凭借公权力和专政机关力量强行征地拆迁,低价收购他人的土地使用权,并不是公平交易,以此牟取暴利,造成民怨。” 百度百科:土地财政, (二)准私有化的家庭承包制度在城镇化过程中催生农民地权纠纷绝大多数农村集体土地均实行家庭承包经营,按人口分配到户,“30年不变”。不支付任何对价地永远使用他人所有的物,我们可以将这种权利称为准所有权。这种土地准私有化的状态,模糊了农民与集体的关系,造成了以下困扰
23、:1.集体对土地究竟还有没有所有权?如果有,那么有哪些内容?从目前情况来看,占有、使用、收益和处分,这四种所有权的权能,集体无一能够行使,所有权从何谈起呢?如果说没有,但是法律又明确规定了所有权归属集体。2.土地承包到户后集体是否有权调整土地?如果无权调整,那新增农村人口靠什么生存?已灭失的农村人口其当初无偿分得的集体土地由户内其他人口继续无偿经营,这是否具有应然性?如果有权调整,显然与现行法律相悖,而且,土地有其特殊性,不属于可以任意分割的财产。3.集体土地被征收后的收益究竟归谁?已经承包到户的土地被征收后,安置、补偿款的分配,有一个非常值得探讨的问题。假设某村民组有耕地100亩,其中有3农
24、户承包的10亩地被征收,如何分配安置、补偿款?地上附着物和青苗补偿费,按照谁所有谁获补偿的原则执行没有争议,但是土地补偿费和安置补助费如何分配问题,会产生两种截然不同的观点:一是归集体全体成员所有。因为土地属于集体所有,土地所有权转移给国家后,获得的补偿理应该属于集体所有,并在集体全体成员之内分配;二是归承包户所有。已经承包到户的土地被征收后,承包农户不能获得新的承包土地,所获得的补偿应当归承包户所有。这两种观点,看似都有理,但细加推敲又都有明显瑕疵。如果归集体所有,对失地农户来说显然不公平,因为那些所承包土地没有被征收的农户,根据承包期内不调整承包土地的法律规定,他们所承包的土地不会被调剂出
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