略论民事略论民事送达制度的改革与完善的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering略论民事送达制度的改革与完善陈久松提纲：送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度，也是法院一项主线的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。确立科学合理的送达机制，对于保证程序公正和诉讼效率有着重要的意义。我国现行的法官、书记员执行送达，以直接送达为主，以邮寄送达、公告送达等为辅的职权主义送达模式，背离公正和效率的司法原则，应全面改革和完善。从而确立由当事人参与送达;书记员管理送达;司法警察和书记员执行送达，以邮寄送达和电子送达为重要送达方式的送达机制。一、民事送达制度概述民事诉讼中的送达，具有两个层面的含义：最初意义上的送达是一项诉讼活动，它是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。这种意义上的送达与诉讼制度的产生是相随相伴的，有着长远的历史，最早的送达活动具有随意性，未形成严格的法定程式;另一层面上的送达指的是一项诉讼制度，它以规范诉讼文书在当事人与法院之间的传递为内容，由一系列的法律原则和具体制度所组成。这一层面上的送达始于近代，是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物，它以保障当事人及诉讼参与人诉讼权利为核心，全面体现法院与当事人及诉讼参与人的诉讼法律关系。在我国由于受重实体轻程序思想的影响，送达行为制度化比较晚，最早对送达制度作出规范的是清末沈家本等人草拟的大清刑事民事诉讼法。建国后，我国先后颁布的两部民事诉讼法也都用了大量条文对送达制度加以规范。送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最主线的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，如同桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。(一)它有助于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参与诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。(二)推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件告知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推动。二十世纪九十年代，随着政治体制改革的进一步，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，拟定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的爱好。二、我国民事送达制度概况我国属大陆法国家，送达重要由民事诉讼法及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：(一)立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完毕，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完毕，当事人不承担送达义务，我国采职权主义;送达在民事诉讼法中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。(二)送达机关和送达人：我国民事诉讼法规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。(三)送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增长了两种特殊方式1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、代理人或同住成年家属(对单位为法定代表人或专司收件的人)的送达方式。2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院互相间的协助行为而已。3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完毕送达的方式。5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，通过一定期限即产生送达效果的送达方式。涉外送达除可以合用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参与的国际条约规定的方式送达，(重要采用关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约中规定的方式送达)。上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以合用，处在辅助地位。(四)送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。三、我国民事送达制度缺陷分析(一)涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性导致体例上的不完整。我国民事诉讼法对涉外程序单列一编，涉外送达单列一章，这种立法体例是我国的特色，但这种特色难说有其合理性，一方面涉外送达不是独立的送达制度，和普通送达遵循同样的原则和规定。分编规制割裂了两者的同一性;另一方面，导致立法上的反复和浩烦，民事诉讼法二百四十七条第四项、第五项事实上就是直接送达，第六项是邮寄送达的反复，第七项是公告送达的翻版，除了增长法典的篇幅外，似无立法新意。(二)送达人缺少规制，法官承担了过多的预备性事务。前已述及，我国民事诉讼法对送达人未予明确，诉讼中执行送达任务的通常是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于我国民事诉讼的传统，我国1982年颁布的民事诉讼法(试行)规定了法院严格的调查取证义务，法院有义务调查核算与案件有关的一切事实和证据，调查需要二人以上共同进行，调查材料应由记录人和调查人署名。而对案件事实一方面需要了解的是案件的承办法官，为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达，同时调查，便形成了相对固定的模式。1991年民事诉讼法在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任，特别是近几年，审判方式改革不断进一步，当事人举证责任得以进一步强化，法院非依申请，不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正规定的：司法的重要属性是中立性，这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人，也应当保持中立，法官与当事人适度的距离感，是法官中立应有之义，法官参与送达，增长了法官与当事人的接触机会，当事人的言行举止就有也许影响法官的思维和判断，使其难以保持中立地位。此外，现行审判方式下，法官的核心任务是认定证据、推理事实、合用法律和作出裁决，法官过多的执行送达任务，必然分散了法官的精力，难以保证案件的审理质量。(三)以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则民事诉讼中任何一项制度或程序性设计，它不仅要保证公正，也要讲求效益，即用最小的诉讼花费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则花费了法院大量的人力和物力，一些变通措施虽减轻了法院的承担，但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例，全院审判人员及书记员不到100人，2023年共受理各类案件4000多件，每件案件至少有二次送达活动，每次至少二人，那么平均天天要执行送达任务30多次，有60多人参与送达，法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不断，再加上车辆和燃油，其花费可见一般。有些法院为节损送达费用，便规定当事人陪同送达，并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。(四)邮寄送达过于原则，缺少可操作性。在民诉法规定的几种送达方式中，邮寄送达是花费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出“双回执业务”，但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用，一方面“双回执不回执”，速度慢，延误诉讼。另一个重要的因素在于邮寄送达规定的过于原则，是否产生送达效果，无法鉴定。例如，受送达人不在，其同住成年家属签收邮件，是否属有效送达?送达是自邮件交邮时完毕，还是受送达人签收邮件后完毕?邮寄送达是否可以留置?送达注重程式性，由于对上述一些基本问题缺少规范。为避免实践中产生争议，法院一般不采用邮寄送达方式，近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动，对邮寄送达规范化进行了初步的探讨，值得进一步进一步研讨。(五)见证留置，有损法院的权威和独立根据民事诉讼法第七十九条的规定，合用留置送达有叁个前提，一是受送达人或其同住成年家属拒不签收;其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三，限在当事人住所使用。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，自身就是对司法机关及其职能活动的鄙视，受送达人的悲观不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性，任何监督司法的行为原则上应是事后的，否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件，恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证，是经常发生的事，若严格按民诉法的规定，那么送达就无法进行，这是荒唐的。事实上，目前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场，而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并署名即完毕送达。(六)转交送达，设立不够科学向军人或被监禁人送达，通过其所在部队或监所转交，这本是出于保密和安全的考虑，但是这种设立不够科学，一方面转交对转交机关是权利还是义务没有明确，若是权利，转交机关有权拒绝转交，法院则没办法送达;若是义务，义务和责任是相相应的，不予转交承担什么法律责任，诉讼法没有规定。转交送达这种“二传手”式的制度设计为送达人为的设立了障碍。司法实践中，屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。四、国外民事送达制度简介二十世纪八十年代，不管是大陆法国家还是英美法系国家，都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院民事诉讼程序规则，促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的民事诉讼法，该法吸取了英美法中一些合理的诉讼制度，对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例，对国外的民事送达制度作一简朴的介绍。(一)美国民事送达制度概要美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，特别是1997年1月6日修正的美国联邦地区法院民事诉讼程序规则有力地推动了各州诉讼制度的统一，该程序规则确立的送达制度大体如下：1.立法体例：采当事人主义(adversary.system)送达原则由当事人完毕，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份起诉，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。2.送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。3.送达方式：直接送达(personal service)当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或代理人。邮寄送达(service by mail)：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完毕。留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违反受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据海牙送达公约规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。4.送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完毕的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书(affidavit),送达证明书和送达起诉状之后所有诉讼文献都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。美国的当事人主义送达体制减少了法院的司法成本，但送达周期过长，影响了效率，为当事人迟延诉讼提供了锲机。(二)日本日本现行的民事诉讼法是1996年6月26日修定通过的，它在遵循大陆法传统的基础上，吸取了英美法一些合理的诉讼制度，对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴，日本的民事送达制度大体有以下几个方面。1.立法体例：送达采职权主义，除法律另有规定，依职权进行，送达在法典中单列一节，涉外送达和普通送达合并规制。2.送达机关和送达人：送达通常由邮政或执行官进行，法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。3.送达方式直接送达：向受送达人交付文书，有代理人的可以向代理人送达。间接送达：对被监禁的人送达，向监狱的长官进行。互相送达：对受送达人在日本国内住所不明时，可以在与该人相会场合送达。补充送达：在就职场合之外的应送达场合未会见应受送达的人时，将文书交与有辨别能力的雇员;其它职工或同居人及代理人，即视为送达。留置送达：应受送达人或应接受文书交付的人无合法理由拒绝接受送达，将文书留在应送达场合即视为送达。邮寄送达：由书记官以挂号信方式向规定场合发送，一经发送即视为送达。公告送达：对住所、居所及其它应受送达场合不明，无法邮寄的情况下，由书记员保管应受送达的文书，并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完毕送达。对外国进行送达，由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达，若半年未有证明该项送达的文书，即可公告送达。4.送达场合申报和送达报告书受送达人应向法院申报受送达场合，进行送达的公务员进行送达活动，应制作记载送达事项的文书，并向法院提出。五、我国民事送达制度的改革与完善民事诉讼制度改革是一项系统工程，改革应是全方位的，单就某一个方面进行理论和实践上的突破，必然会导致此长彼消，产生制度上的不协调，因此，民事送达制度的改革必须随证据制度，再审程序，执行程序等诉讼制度改革相配套。其外，改革不应闭关自守，应在进一步研究的基础上，吸取英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下，大体从以下几个方面改革和完善我国现行的民事送达制度，(一)立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分，涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制，以保持体系上的完整和协调。事实上整个涉外程序编都无存在的必要，都可以和相关程序和制度合并。(二)对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下，科以当事人适当的送达义务。法院可以基于职权，指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书，并提交送达回证，受送达人不予签收的，由法院送达，由受送达人承担费用。这不仅可以减少法院的工作量，缓解法院“人少事多”的现状，也增长了当事人间自行和解的机会。此外应确立送达事务由书记员管理体制，送达任务由书记员和司法警察执行，法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与 案件的审理程序，以保证客观公正。(三)对邮寄送达进一步加以规范，确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来，随着邮政系统自身改革的不断进一步，邮政服务水平、服务意识大幅提高，以邮寄送达作为重要送达形式成为也许。邮寄送达应采用特快专递形式(EMS)，书记员在交付邮件时应在邮件封面注明寄送材料名称;明确司法邮件签收人的范围，可以与直接送达的签收人范围相同，即个人为本人，同住成年家属或代理人，单位为法定代表人或专司负责收件的人，当事人签收邮件为送达完毕。为保证当事人的知情权，邮寄送达，不合用留置，受送达人拒绝签收时，邮寄人员应附情况说明后，将邮件退回，由法院直接送达。由受送达人承担费用。(四)对留置送达的条件适度放宽：直接送达诉讼文书，受送达人或有义务签收的人拒绝签收。送达人将诉讼文书留在受送达人处即视为送达，无须请有关单位或基层组织人员到场见证。送达场合不应只限于住所，任何见到受送达人的场合均可留置。(五)将转交送达改为间接送达：对军人和被监禁人从保密和安全的角度考虑，不合用直接送达是必要的。但这种“二传手式”的转交机制，不利于送达活动的顺利进行，参考日本民事诉讼法的规定，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁人所在单位的政工部门送达，由政工部门直接签收而完毕送达，然后再由政工部门转交当事人。这样既便于法院送达，也便于政工部门掌握信息，提前做好思想工作。(六)确立电子送达在送达制度中的应有地位。现代科技日新月异，电子、网络已成为人们生活中的重要部分，其高效快捷的信息传递方式极大地方便了我们的工作和生活。用电子方式传输诉讼材料已成为现实和也许。英国现行民事诉讼规则第六章：文书的送达第二条七项规定“根据有关诉讼指引通过传真或其他电子通讯方式送达。” 美国联邦民事诉讼规则也规定当事人可以用电子手段向法院提交诉讼文献。诉讼活动科技化是现代诉讼制度发展的趋势。我国民事诉讼也应尽早将电子送达方式纳入法律轨道。电子送达可以通过传真、电子邮件、电传、及电子数据等途径来实现。电子信号自进入受送达人的接受系统为送达完毕。