指导性案例制度的运行思路再定位.pdf
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1、26指导性案例制度的运行思路再定位毕潇潇摘要:指导性案例制度旨在通过各级法院参照适用前案的方式,推进法律适用的统一。但该制度的运行存在效力不明确、供给量不足、适用范围不广等诸多问题。鉴于遵循先例以实现同案同判的运行机制与指导性案例以确保法律适用统一的运行机制具有相似性,通过分析判例法上遵循先例的运行条件,融入指导性案例的运行环境观察其运行效果,发现由于两者的法律适用逻辑存在根本性差异,指导性案例制度实现法律适用统一的效率性、稳定性、权威性和发展性等方面皆不尽如人意。指导性案例应当回归其指导示范价值而非硬性拘束,并围绕覆盖司法分歧和增加案例竞争,完善相应的遴选与退出机制。关键词:指导性案例;遵循
2、先例;同案同判;法律适用统一;运行机制中图分类号:D925.1文献标识码:A文章编号:10008691(2024)02002611指导性案例制度作为中国一项重要的司法改革,旨在通过最高人民法院发布对审判和执行工作具有指导意义的案例,规范司法裁判和保障法律的准确适用。a2010 年,随着最高人民法院关于案例指导工作的规定(以下简称 规定)的颁布,中国特色的案例指导制度正式确立,形成了以指导性案例为核心、其他案例为基础的案例指导体系,案例指导工作呈现出规范化、制度化的新发展趋势。b2011 年,首批指导性案例正式发布,标志着中国案例指导制度正式启动。为进一步推动和完善指导性案例制度的实施,2015
3、年,最高人民法院制定并发布了 关于案例指导工作的规定 实施细则(以下简称 实施细则),对指导性案例的效力、制定程序等问题予以明确和细化。截至 2023 年 10 月,最高人民法院共发布 38 批、共 216 件指导性案例。然而,根据最高人民法院指导性案例 2022 年度司法应用报告的统计数据(截至 2022 年 12 月 31 日),案例指导制度实施十余年来,仅有 149 例被应用,30%的案例从未被引用,虽然应用案例累计 10343 例,首次破万,但该数据与平均每年近 2000 万登记立案的案件规模c相比,指导性案例实际发挥的指导作用并不显著。该运行现状的差强人意,需要从指导性案例制度的运行
4、机制着手基金项目:本文是国家社会科学基金项目“民法典人格权侵害禁令制度研究”(项目号:21BFX091)的阶段性成果。作者简介:毕潇潇,女,法学博士,烟台大学法学院教授,烟台大学民事实体法与程序法交叉研究院执行院长,主要从事民法与民事诉讼法交叉研究。a王利明:我国指导性案例制度若干问题研究,法学2012 年第 1 期。b陈兴良:中国案例指导制度研究,北京:北京大学出版社,2014 年,第 55 页。c2022 年 7 月 29 日最高人民法院新闻发布会介绍党的十八大以来人民法院立案登记制改革成效,公布自 2015 年 5 月 1日至 2022 年 6 月 30 日,全国法院累计登记立案 138
5、37.17 万件,https:/ 年第 2 期27分析产生运行困境的原因,识别通过判例实现同案同判的运行条件,并结合指导性案例制度的运行现状分析该条件下实现法律适用统一的运行效果,进而更好地明晰指导性案例制度的运行思路和制度定位。一、指导性案例制度的运行状况分析(一)指导性案例制度的运行机制最高法院根据案件的重要性、争议性和指导性等因素,确定具有典型意义的案例作为指导性案例,并要求各级人民法院在审理与指导性案例相类似的案件时,应当参照相关指导性案例的裁判要点。目前,对参照指导性案例进行裁判的运行机制尚存在不同的认识。一种观点认为,指导性案例是最高人民法院指导下级法院的审判工作、统一司法裁判尺度
6、的工作机制,其运行机制在于适用法律而非创制法律。a另一种观点将指导性案例视为司法解释,认为其是由最高人民法院发布的具有拘束力的判例,以行使司法解释权,其法律定位既是法律解释机制,也是司法造法机制。b在司法实务界有较大影响力的观点认为,指导性案例制度属于司法运行规范机制,用以强化司法业务管理。c而在学界更具有争议性的观点,是将指导性案例视为有中国特色的判例制度,性质上为“准判例”,未来应逐步完成案例指导制度向判例制度的转型。d上述观点从司法实务和学理研究两个维度,对指导性案例运行机制予以分析和定位,虽各有合理之处,也存在不同问题。规范司法运行、强化司法业务管理是指导性案例制度的作用体现,而非运行
7、的目标效果。至于指导性案例是否可以作为法律漏洞的填补方式,为未来立法和司法解释作出探索,是其运行所产生的有价值的“副产品”。而将其视为类似普通法上法官造法的判例,虽然两者统一法律适用的运行目的和效果十分相似,可以在运行条件方面予以借鉴,但毕竟与宪法框架和立法司法制度存在冲突,指导性案例和普通法中的判例难以完全等同。从最高人民法院发布指导性案例的背景和目的来看,其运行机制是以要求下级法院在类案裁判时参照适用指导性案例而实现法律适用的统一,解决同案不同判的现实问题,本质上应属于一种法律适用的机制。无论将其视为司法运行规范、司法解释还是准判例,皆可被涵盖在法律适用的范畴中,指导性案例制度的运行机制应
8、当是通过参照适用指导性案例而实现法律适用统一的法律适用机制,而非其他。具体而言,指导性案例制度可以在内部运行和外部运行两个方面,助力法律适用的统一。所谓内部运行,是指导性案例在法院系统内部运行的机制。法官在审理案件时,通过参照与本案相类似的指导性案例,作出与指导性案例的精神原则和裁判要点相一致的判决,有助于统一法律适用的标准,提高司法公正和司法效率。而在法院系统外部的运行是指本案当事人可以根据指导性案例的裁判要点,预测本案法院的判决倾向,并对有可能出现的偏差及时提出异议。例如,当事人有权引述指导性案例作为控(诉)辩理由,并且要求法官说明参照或者不参照适用该指导性案例的理由。e如此,不仅可以规范
9、法官的裁判活动,也有助于强化裁判的说理论证,向当事人呈现裁判的公正性。指导性案例制度旨在通过其内部运行和外部运行,同时调动法院和诉讼主体关注指导性案例以充分发挥其示范指导作用,助力实现司法裁判的公正和统一。a陈树森:我国案例指导制度研究,上海:上海人民出版社,2017 年,第 2627 页。胡云腾:关于案例指导工作的规定的理解与适用,人民司法2011 年第 3 期。b参见刘克毅:法律解释抑或司法造法论案例指导制度的法律定位,法学2016 年第 5 期。董皞、郝晓翊:指导性案例在统一法律适用中的技术探讨,法学2008 年第 11 期。杨力:中国案例指导运作研究,法律科学(西北政法大学学报)200
10、8 年第 6 期。c参见秦宗文:案例指导制度的特色、难题与前景,法制与社会发展2012 年第 1 期。刘辰:案例指导制度的价值定位与时代使命,人民检察2019 年第 15 期。d参见陈兴良:案例指导制度的规范考察,法学评论2012 年第 3 期。张骐:论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性,比较法研究2017 年第 5 期。e最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则第十一条:公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。28(二)指导性案例制度的运行困境尽管指导性案例制度的运行目标
11、是鲜明的,机制设置似乎也是合理的,但其运行效果并不理想也是现实存在的。无论是学界还是司法实务界,都将此种运行的困境归因为对指导性案例的效力定位不明确,认为指导性案例的效力问题是破解僵局的关键。a最高人民法院在规定第七条和实施细则第九条,明确各级人民法院在审判类似案件时应当参照指导性案例。b“应当参照”这四个字被视为最高人民法院对指导性案例的效力界定。然而,在理论层面上,此种效力是行政性的拘束力c,还是事实上的拘束力d,是法律规范上的拘束力e,还是准法律规范上的拘束力f,皆存在争议。而在司法实践中,法官在适用指导性案例时,对于何为“应当”,何为“参照”,“何时”应当参照,应当参照“什么”,也都存
12、在认知模糊,以致无法准确和广泛地适用指导性案例。根据规定和实施细则的规范性表述,“应当参照”是最高司法机关以“规定”的行政式命令要求下级法院遵照执行,显然具有行政性的拘束力。而一旦后案法官依据指导性案例的裁判要点作出新的裁判,又使得指导性案例实际上具有了事实上的拘束力。“应当”意味着“必须”,是一种拘束效力的体现。g而“参照”不同于“遵循”,并不是裁判依据,是一种参考效力的体现。h那么“应当参照”究竟是拘束效力还是参考效力,抑或兼而有之?可见,正是“应当参照”此种概括性的表达,导致了指导性案例效力性质上认定的模糊性。从案例的指导价值来看,每一个在先的生效判决都在不同程度上会对后案产生指导效力,
13、只不过会因其裁判理由的说服力不同、与后案类似程度不同、所在审级不同,而有不同程度的指导效力。i后案法官在裁判时,通过类案检索找到在先的类案判决,会根据本案情形和对类案法律观点的认同程度选择是否参照,这便是在先案例普遍意义上的指导价值。而如果在先的类案判决具有审级上的优势,后案法官为了避免裁判在上诉时被上级法院发回重审或者改判,便会主动参照上级法院作出的类案判决,从而使得该在先的类案判决对本案产生了事实上的拘束力。原本在成文法国家,原则上能够约束法官的裁判行为的只能是法律规范,而非在先案例,所以法官选择不参照案例而直接适用法律规范,也不会影响裁判活动的进行。可一旦在先案例具有了审级上的优势,便会
14、形成事实上的拘束力。这也说明,只要是上级法院作出的审判性的指导意见,无论是典型案例、指导性案例,还是会议纪要、答复批复,都将对下级法院的审判形成事实上的拘束力,助力于法律适用的统一。如此看来,指导性案例制度试图实现的、不同于其他审判指导方式的独特之处在于借鉴普通法中通过遵循先例以实现同案同判的范式,达到法律适用统一的效果。鉴于此,笔者认为,指导性案例运行困境的根源或许并不在于对其效力的定位,而在于运行条件的a北京市人民检察院课题组:指导性案例的应然效力与实现路径,中国检察官2023 年第 8 期。b最高人民法院关于案例指导工作的规定第七条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案
15、例时应当参照。”最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则第九条:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”c陈树森:我国案例指导制度研究,第 15 页。张骐:中国司法先例与案例指导制度研究,北京:北京大学出版社,2016 年,第 142 页。d于同志:刑法案例指导:理论 制度 实践,北京:中国人民公安大学出版社,2011 年,第 350 页。泮伟江:论指导性案例的效力,清华法学2016 年第 1 期。左卫民、陈明国主编:中国特色案例指导制度研究,北京:北京大学出版社,2014 年,第 143 页
16、。e李学成:指导性案例的法源意义与确认路径以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象,北方法学2014 年第 6 期。f雷磊:指导性案例的法源地位再反思,中国法学2015 年第 1 期。g胡云腾:案例指导制度的构建意义深远,法制资讯2013 年第 10 期。h最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则第十条:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”i曹志勋:论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术基于对已公布的 42 个民事指导性案例的实质分析,比较法研究2016 年第 6 期。2024 年第 2 期29识别与分析。指导性案例不同
17、于法律和司法解释等法律规范,不具备法律规则中假定条件、行为模式、法律后果等基本要素,即便赋予其法源地位或者法律效力,也不可能自动融入成文法适用的司法三段论框架中。对于法官而言,无论给案例穿上怎样的效力外衣,也不同于法律规范的适用方法和逻辑。指导性案例能否解释提炼出可被适用的法律规则,不仅是裁判技术的问题,更重要的是能否将法律规则赋予案例表达。如果答案是否定的,那么指导性案例只能回归到普遍意义上的指导效力,不会产生拘束效力。如果答案是肯定的,案例中所包含的法律规则,自然应当具有拘束效力。所以,与其在效力问题上纠缠,不如回归到案例本身在实现法律适用统一的运行机制中,究竟需要怎样的运行条件才会实现同
18、案同判的运行效果。二、以参照适用在先案例实现同案同判的运行条件指导性案例制度以统一法律适用为预设目标,以下级法院参照适用指导性案例的方式,赋予指导性案例拘束力,以防止和减少同案不同判的现象,这与以遵循先例(stare decisis)实现同案同判的普通法在运行机制上十分类似。尽管判例制度与指导性案例制度在法律性质、制度环境上有重大差异,但若从运行条件保障运行机制、实现运行效果的视角,两者同理。遵循先例的制度逻辑在于法官造法的普通法本质,只有通过后案遵循前案,同案获得同判,才可以使判例中所蕴含的法律规则(legal rules)得以适用,并以此实现法律适用的统一,确保普通法的稳定性、权威性和发展
19、性。a在普通法中,实现法律适用统一的核心路径便是以遵循先例实现“同案同判”。此种参照适用在先案例实现同案同判的运行条件主要包括以下几个方面:(一)运行效率性条件:区分判例的拘束效力和参考效力从判例来源上看,判例可以被分为有拘束效力的判例(binding precedent)和有参考效力(persuasive precedent)的判例,拘束效力是指后案的法官在裁判时必须遵循的判例,而法官对有参考效力的判例仅供参考而不必遵循,通常是指下级法院作出的判例和不在同一司法管辖区的上级、同级、下级法院作出的判例。b以美国为例,美国联邦法院体系包含 94 个联邦司法管辖区的地区法院(district co
20、urts)、13 个联邦巡回区上诉法院和由 9 位大法官组成的联邦最高法院。地区法院(初审法院)的法官在裁判案件时,需要遵循其所在巡回区的上诉法院和联邦最高法院作出的判例,同时也要遵循本地区法院在先作出的判例,但对于其他司法管辖区内的地区法院和巡回区上诉法院作出的判例不必遵循,而仅作参考。鉴于美国各州司法权与联邦司法权的各自独立性,联邦法院的判例对于州法院在审理涉及联邦问题的案件时,也仅具有参考效力,同样,州法院关于联邦问题的审理意见对联邦法院也仅具有参考效力,而非拘束效力。c从判例要素上看,普通法不仅将判例区分为拘束效力和参考效力,更是将此种区分细化到判例的各组成部分中。在判例要素中,仅是法
21、官就争点问题所作的法律原则及理论的判决原理(ratio decidendi)部分,才对后案具有拘束效力(binding authority),而判例中的法官就该争点以外事项所附带发表的附随意见(obiter dicta),仅对嗣后的判例具有参考效力(persuasive authority)。d同时,本案法官在适用判例时,将本案事实与判例事实相对照,仅需遵循判例中对必要事实(necessary fact)的判决原理,而对非必要事实(unnecessary fact)以及判例中的假设事实(hypothetical fact)的判决意见仅作参考。e此种同时涵盖判例来源和判例要素,并区分拘束效力和参
22、考效力的机制,不仅有利于法官在复杂的司法管辖权体系、浩如烟海的判例和冗长复杂的判决意见中快速定位具有法律拘束力的判例和其中的法律规则,提高判例法运行效率,也便于法官灵活参考具有说服力的判例说理,在保证同案同判的法律适aDouglas,W.O.(1949).Stare Decisis,Columbia Law Review,49(6),735-758.bGlenn,H.P.(1987).Persuasive Authority,McGill Law Journal,32(2),261-298.cSalmond,J.W.(1924).Jurisprudence(7th ed.)London:Swe
23、et&Maxwell,145-167.dLambert,Douglas,Ratio Decidendi and Obiter Dicta(1993).Advocate(Vancouver Bar Association),51,689-700.e潘维大、刘文琦编著:英美法导读,北京:法律出版社,2000 年,第 58 页。30用统一性的同时兼具自由裁量的灵活性。值得注意的是,判例的效力并不是被赋予的,而是由其与后案的关系决定的。a同样一个判例,对来自不同司法管辖区、不同审级、不同关联程度的案例,将具有不同的效力。如此“各花入各眼”的机制设计,虽然在某种程度上与严格遵循先例实现同案同判的法理有所
24、出入,但维护了判例制度的有效运行。(二)运行稳定性条件:区分判例的纵向拘束效力和横向拘束效力法官对于有拘束效力的判例予以遵循时,存在纵向遵循和横向遵循两种遵循路径。判例的纵向遵循(vertical stare decisis)是下级法院对上级法院判例的遵循。判例的横向遵循(horizontal stare decisis)是指法院对本院之前作出的判例的遵循。法官应当对同一司法管辖区内的上级法院作出的判例和本法院在前作出的判例予以遵循。前者被称为判例的纵向拘束力(verticality),以法院的审级为基础;后者被称为判例的横向拘束力(horizontality),以同一法院作出判决的时间先后为
25、依据。此两种拘束力试图通过“纵横交织”以实现严密无缝,既是遵循先例原则的最重要体现,也是维系判例法的统一性、稳定性和可预测性并由此而实现现代法治的基石。纵向遵循是以普通法体系中法院层级的设立和组织机构为前提。通常,由于上诉法院对被上诉案件拥有裁判权,下级法院在初审时会主动避免与上级法院判例的冲突和不一致,而上级法院在判决时基于对下级法院判决的审视和纠偏职能而无需遵守下级法院的判决。此种下级法院对上级法院判决的遵循,上级法院无需参照下级法院的判决,以此确保法律适用的一致性和连贯性,是司法审级划分的应有之义,现代法治国家并没有本质上的区别。而遵循先例原则中的判例拘束效力,更重要的并不是体现在审级基
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