乡镇节能减排宣传活动总结.doc

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乡镇节能减排宣传活动总结

XX年6月，xx镇党委、政府按照江府办函[XX]83号文件的要求，坚持以“xxxx”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，把开展公共机构节能宣传工作作为当前的一项中心工作，力求抓紧抓好，通过节能减排宣传活动，进一步增强了广大干部职工的责任意识和节能意识，为我镇实现“xx”节能减排工作目标营造了良好的社会氛围。
一、加强领导，健全机构
xx镇党委、政府为了使这次节能宣传周活动开展得有声有色，加强了对节能宣传工作的领导，成立了由镇党委书记吴治全同志、镇长陈志刚同志任组长，分管副镇长史淑群同志任副组长的节能宣传工作领导小组，将节能宣传工作纳入镇党委政府工作的重要议事日程，力求抓紧抓好。镇领导小组下设办公室，由党政办副主任李芹同志担任办公室主任，具体负责镇机关的节能宣传工作。同时明确了我镇的节能宣传周“节能低碳生活，从我做起”的宣传工作主题，使我镇的节能宣传工作形成了工作有人抓、事情有人干的良好工作格局。
二、加强宣传，提高认识
文件下达后，镇党委、政府就在6月4号的全镇干部职工大会上学习传达了江府办函[XX]83号《关于开展XX年公共机构节能宣传周活动的通知》精神，并利用会议、标语、板报、宣传画等形式，加强对节能减排工作的宣传，使全镇干部职工真正地把思想和行动统一到县委、县政府关于节能减排降耗的决策和部署上来。通过宣传学习，使大家深刻认识到节能减排是当前的一项重要工作，是节省资源、降低成本、克服能源困难的有效措施，是发扬党的优良传统、加强机关自身建设的具体行动，也是“立党为公、执政为民”思想作风的有力体现，从而提高对节能减排工作的认识，自觉遵守机关有关节能减排工作的制度及规定。
三、突出重点，严控节能降耗关
xx镇党委、政府以开展公共机构节能宣传周活动为契机，以“节能低碳生活，从我做起”为主题，在用电问题上，号召每一位机关职工从节约每度电做起，堵塞浪费漏洞。加强用电设备管理，使用电脑、打印机等办公自动化设备时尽量减少待机时间，要求全体干部职工养成随手关灯、关电脑、关电源的良好习惯，严格控制用电浪费现象，把用电节能目标提高到5%以上；在用水上，除了修建政府用水、食堂、厕所用水外，基本上控制了其他方面的用水量；在小车的使用上，主要领导从自身做起，不因公出差，尽量避免使用公车，到县级部门办事或是下村，尽量走路或骑便车，极力减少降低油耗；在控制办公用品消耗上，充分发挥办公自动化优势，有效利用电子公文传输系统收发和办理文件，严格控制纸质文件印刷数量，尽量在电子媒介上修改文稿，减少出清样次数;办公用纸双面打印或重复利用，草拟文件一律使用单面书笺纸张起草，有效地控制了办公用品的消耗。
通过这次公共机构节能宣传周活动，使我镇的广大干部职工深刻认识到了节能降耗的重要性，必要性，对倡导节能低碳的生活方式、消费模式和生活习惯起到了积极的作用，同时也为实现我镇的节能减排工作部门打下了坚实的基础。

试论我国民事审前程序的构建

一、我国民事审前程序的弊端及审判方式改革的窘境庭审前的准备在我国民事诉讼中是作为开庭审理程序的一个必要阶段，是开庭审理的前奏，也是民事诉讼活动的一个重要组成部分。民诉法第113条至119条规定了法官在审理前应进行的准备活动，这些准备活动既包括程序性事务内容，也包括涉及案件实质性的内容。第116条规定“审判人员必须认真审核诉讼资料，调查收集必要的证据”，此条实际上授予了法官对体问题进行预审的职权。1993年最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二条阐释：“合议庭成员应认真审核双方提供的诉讼材料、了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审、调查、辩论的主要问题。”这就是说要求法官在庭审准备阶段即开始从实体上和程序上对案件予以全面核实。有了这样的规定，法官为了解案情，掌握必要的证据就可以不受当事人的监督。调查收集认为应当由自己收集的任何证据。这种规定本质上与现代民事诉讼中所确立的直接言词原则相抵触，它破坏了程序正当性，也越来越不适应经济和社会发展的需要，其弊端的暴露也日益明显。（一）法官一案负责到底，审前准备行为和开庭审判行为不分，庭审流于形式，有违公正、公开的诉讼原则。由于现行民事诉讼法中没有规定审前准备活动与开庭审判分属不同的法官进行操作，造成一个案件法官包揽了审前准备和开庭审判的全部工作，这样做的结果必然导致法官不是在开庭审理活动中，通过当事人的举证、质证、辩论等一系列的对抗式活动来辩别是非，了解真相，而是将在庭前准备阶段由法官自己调查收集的证据带到法庭上，客观帮助了法官先定后审，致庭审流于形式。（二）审前程序法官的积极行为，不利于调动当事人诉讼的主观能动性，影响审判公正。我国民诉法立法设置的审前程序是一种超职权主义的审前模式。审前程序中几乎都是法官的工作，当事人及其诉讼代理人基本上不参与，当事人在审前的诉讼权利义务非常有限，且民诉法也缺乏保障当事人履行审前诉讼权利义务的机制，当事人在这一过程中似乎变成了与己无关的人，这样就不能调动当事人的积极性。同时审前程序的权利义务向法官严重倾斜，加重了法官的负担，也容易导致法官专断，更不利于查明案件的真实情况。因为没有当事人审前的积极参与，举证不力，当事人双方各自不了解对方的证据材料，庭审中当事人及其代理人不可能充分地对证据材料进行质证，其结果往往是查不清事实真相，而失去公正。（三）审前准备工作未对当事人加以引导，难以避免在庭审中搞突袭，因而影响诉讼的公正和效率。审前准备的目的是确保庭审活动尽可能地一次、集中地进行，这就要求审前程序中法官对当事人的举证加以引导和管理。现行民诉法没有要求当事人于庭前提交证据，以便对方查阅，也不组织当事人进行证据交换，而庭审时却要求当庭质证或者提供充足的证据推翻对方的主张，这实际上很难做到。这种诉讼机制就暗合了当事人搞突然袭击的意图，从而导致辩论上的不平等，违背了程序公正的要求，同时也使法官无从准备，为核实证据，只得延期审理，造成一个案件多次开庭，影响诉讼效率。此外我国民诉法审前程序所支出的诉讼成本偏高，审前调查收集证据与当事人单方接触不利于廉政建设等弊端。针对这些弊端，自90年代各地法院对民事审判方式进行了大胆的改革：其中庭前准备的重要性和研究准备程序的必要性也越来越多地被重视。对准备程序的重视源于审判方式改革的特点以及与遇到的问题有关。全国各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但他们的共同特征是强调庭审功能，把开庭审理放到了审判的中心位置，强调了当事人的举证责任，强化了当事人的质证能力，尽量避免法官在庭前接触单方当事人，很多法院试行一步到位，“直接开庭”。近年来有些法院推行审判流程管理，进一步规范“直接开庭”，法官在开庭前不作庭前调查，案件事实的调查，证据的举出和质询，通过开庭进行。这种做法在避免先入为主，先定后审等弊端的同时，也常带来消极影响，由于这种改革强调了一步到庭，实践中逐步形成案件受案后，由立案庭作审前准备工作的局面，由于对审前准备工作缺乏认识，目前立案庭的审前准备工作主要局限在送达诉状副本和传票，确定受理的案件适用什么程序，该案由哪名法官审理，排期开庭的具体日期，以及在哪个法庭开庭由哪名书记员随案记录等，立案庭的法官对指导当事人举证、组织证据交换、归纳争义焦点的准备工作基本不做，而非真正意义上的审前准备工作。故开庭审理时，常常出现当事人不得要领，不知道开庭要解决什么问题，有的当事人甚至开庭时连证据都不带。律师准备不足，对方将提出什么新的主张，抛出什么新的证据心中无底。法官升堂坐在法庭上，还理不清当事人争议的焦点，有时一个稍有难度的案件经过了一、二个小时的开庭审理，才真正弄清当事人争议的焦点所在，这种局面直接影响了诉讼效益，也难以保证案件事实的查明。从各地法院试行“直接开庭”的情况来看，没有开庭前的充分准备工作，难

以开展充实而有序的庭审，而庭前准备工作如何开展，必然涉及到程序的构建问题，如果还采用原先的“庭前调查 开庭审理”的方式，无疑又回到了老路，以至架空开庭审理本身。分析“直接开庭”产生窘境的原因不难发现在开庭审理前的准备阶段缺少一个规范的科学的程序制度作保障。这就使如何把审判的重点放在开庭审理的前提下，构建一个科学的规范的准备程序，成为司法实践中法官们关心的话题。二、两大法系庭前准备程序的比较对国外民事审前程序作比较分析，目的是探求各国不同审前程序的机理和意义，从而为我国选择合理的审前程序提供依据。从横向上看，不论大陆法系或英美法系都有庭前准备活动，他们的庭前准备程序设置都基于这样的认识，即双方当事人为了保护各自的实体权益，往往会在庭审中针锋相对，据理力争，积极抗辩，千方百计争取有利于己的裁判。因此当事人的诉讼主张、答辩、攻击、防御的方式及为支持自己的主张所提供的各种证据材料复杂难辨，法官在接手案件后，一方面要有对诉讼材料接触了解的过程，另一方面在庭审前要让当事人双方相互知悉对方的诉讼主张，了解对方相关的证据材料和信息以便明确争执焦点，但两大法系各国在审前准备程序中所采取的形式，准备程序的效果，由于受制于法律传统，诉讼结构，证据规则等不同而有所差异。（一）英美法系民事诉讼的准备程序。美国作为现代英美法系的典型代表，庭前准备程序的基本内容包括发现程序（又称证据开示）和审前会议。发现程序是指当事人相互获取对方或案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的一项程序。证据开示程序的设置是为了在庭审过程中使当事人的对抗和争辩更加公平合理。发现程序还赋予了双方当事人在审前向对方要求出示与案件有关联的证据和信息的权利和手段。设置这种程序的直接目的。一是帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点之所在，这是为开庭审理作准备的最重要的功能。这集中体现在质问书和自认的要求这两种发现的方法中，质问书与自认要求是一方当事人以书面方式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在以后案件的审理中对回答者有约束力。通过这两种发现方法，当事人既可能获得证据线索，也可以直接了解对方关于案情的认识，结果能使争执的焦点及早得到固定。二是为当事人提供收集证据的强有力手段，以便使开庭审理对双方的攻击、防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经开庭审理后作出的结论在实体上有更高程度的妥当性。发现程序作为开庭前的准备，重要的作用在于为双方当事人在法庭上的举证、质证、辩论等对抗、防御活动提供充实的材料，从而使陪审团或事实审理的法官在此基础上就争议的事实作出认定，这样的认定最终能够最大限度的接近实体的真实。同时能保证“公平竞技”，发现程序赋予当事人有权获取只有对方才能接近的证据是期望真正实现当事人双方在对抗制下的所谓“武器对等”原则，防止任何一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御袭击性的做法。三是在当事人对案情、对双方掌握证据强弱的态势以及以诉讼结果的预测等方面获得更加清醒的认识基础上，促进双方不需经过开庭审理达成和解或撤诉等而解决纠纷。发现程序通过收集证据和了解对方认识及意图的过程，能够帮助当事人重新估价自己的立场和主张，在为开庭作准备的同时，也为双方摸索不经开庭而达到纠纷解决，创造了可能的条件，使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。美国的审前会议制度。这种制度是当事人主义的诉讼模式下，诉讼机制的要求。它与发现程序一样，同属开庭前的准备阶段，法官可以根据自己的程序裁量权，限在适当的时候把双方当事人（一般是其代理律师）召集在一起，就案件的争议焦点及双方准备在法庭上提出的证据清单等进行协商，根据协商的结果，法官可以发布”审前命令”将开庭审理时的争议焦点和拟提交的证据固定下来，这种命令对当事人具有拘束力，即到开庭时，双方不得再随意对己决定的争议焦点和证据加以变更，审前会议的实质是由法官出面，帮助当事人归纳总结，将通过发现程序所获得的结果固定下来，以便给开庭审理提供一个完整的计划，一般法官是在发现程序结束后，开庭审理前的二、三周内召集一次审前会议，审前会议这一制度的目有五点：A、加速诉讼程序的进程；B、及早建立和继续对程序控制，避免因缺乏管理而拖延诉讼；C、减少不必要的审判活动；D、通过更彻底的准备活动，提高审判质量；E、促进和解。（二）大陆法系民事诉讼的准备程序。以德国为代表的现代大陆法系国家，其设置审前准备程序依据的观念是，让法官发挥较大作用，可以更易于发现真实情况，由于不是实行陪审，对案件事实的认定和证据的判断，是由法官作出，所以德国的民事诉讼中的开庭审理以及相关的庭前准备与英美法系有许多共通性，但又存在很大的差异。主要有两种结构存在于德国的民事诉讼程序中，第一种结构是当事人及其律师先在庭前收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书的方式了解案件，以及进行其他必要的准备，然后在指定的日期开庭审理。由于这种庭前准备，不象英美法形成一个审前命令，固定双方争议的焦点和证据名单。开庭审理中总会发现，还需进一步在庭前作准备的问题，并于准备后再次开庭，这样也许就会重复多次“庭前调查—开庭审理”的过程，直到法官最终形成完整的确信，对案件作出判决。这种结构从程序及内容上看，证据的收集、争点的形成与证据的审查，事实的认定，没有呈现出严格的明确的程序阶段，证据的收集与事实的认定一般是交替进行。第二种结构则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，在法官主持下，当事人提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据，当准备活动达到争点已定、准备提出的哪些证据已定的程度，才将案件提交开庭审理，最终开庭审理采取集中或连续的审理方式。原则上是一次性的证所调查和辩论后，即作出终局判决，这种结构的诉讼过程明显地可分为“准备程序—最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内所进行的。三、我国民事审前程序改革构想各地法院进行的审判方式改革的尝试在克服弊端的同时，又产生了新的矛盾和问题，这主要是审前准备工作缺乏制度性的保障，为了克服改革的盲目性，规范改革的行为，民事审前制度的设立应遵循如下的原则：（一）有利于审判公正的原则。审前准备作为诉讼的一个环节，必须为审判公正服务。故民事审前程序应根据实际情况，排除先定后审，合理配置法官和当事人的权利义务，建立健全证据制度，防止突然袭击，以确保程序的公正和实体公正。（二）公开、效益原则。审前程序的重大功能是让当事人发现证据和与案件相关联的信息，故当事人提交的证据也必须在审前向对方公开，即使法院依职权收集的证据也应向双方当事人公开，以防止当事人在法庭上出现“武器不对等”，同时也有利于确保当事人充分地行使辩论权。效益是民事诉讼的价值取向，审前程序是这一价值取向的集中表现，审前程序的设置必须尽量减轻法院在审前准备中的职责，减少法院的诉讼支出，同时调动当事人的主动性。（三）充分保障当事人诉讼权利的原则。民事诉讼中，当事人享有广泛的诉讼权利，其中庭前程序中包括起诉权、应诉权、反诉权、申请回避权、处分权、请求调解权等。审前程序的设置必须充分保障当事人的诉讼权利，只有充分保障当事人的诉讼权利，才能提高庭审的效率，最终实现实体公正。四、方便审判活动的原则。审前程序应以制度的方式要求当事人及其诉讼代理人充分作好整理争点，收集、提交、交换证据的准备工作，以确保庭审活动集中、连续地进行。另外，审前程序的设置应吸收、借鉴当事人主义的诉讼模式的审前准备程序中的一些有益经验。审前程序的设置在上述原则的指导下，应建立如下相应制度，才能保障审前程序正常运行。1、结合审判流程序管理，实行庭前审理法官和开庭审理法官分立制。《最高人民法院五年改革纲要》要求各级法院实行审判流程管理，各地法院在执行中，设立了“大立案”的审判管理模式。这种模式的特点是由立案庭对案件进行送达诉状、接受答辩状、决定案件的适用程序，指定案件审判人员，安排开庭日期等。有的法院还在立案庭内部设书记处、外勤组、内勤组，其中外勤组还参与案件的调查工作。这种管理模式为审前准备程序打下了坚实的基础，如果以制度设置庭前审理法官，专门指挥和监督审前程序，由专职庭前审理法官来组织和监督当事人进行补充和变更诉讼请求、收集、提交和交换证据、整理争议焦点等庭前准备工作，那么将充分体现审判公正的原则。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，避免先定后审的庭审形式化。当事人不必顾虑在审前准备过程中，不接受审前法官和解建议会使自己在开庭审理时处于不利的地位，让当事人体会到程序过程中看得见的公正。2、合理配置审前程序中法官和当事人的权利义务，建立强制答辩制，完善自认规则。现行民诉法的审前准备阶段，法官主导一切而当事人无所作为的局面必须打破，必须加强当事人审前的权利义务，以制度配置并落实审前的权利义务。笔者主张在审前程序中明确送达期限、拒收文书的法律后果和加强法院监督管理的情况下，将起诉状和答辩状的送达义务分配给当事人。同时规定答辩是一项诉讼义务，如无正当理由拒不答辩，视为对原告主张的事实和权益请求的自认，这样规定有利于审前证据交换，有利于确定争点，也有利于提高庭审效率。但在我国，由于不实行律师强制代理制度，在司法资源配置不可能发生根本性转变的情况下，对审前程序的权利义务配置要掌握一个合理的程度，既可保障当事人及其代理人充分地进行审前准备，又可防止当事人滥用诉讼权利，这也要适当地配置审判法官的指挥权、管理权，保障开庭审理的顺畅进行。3、将现行民诉法中的简易程序和审前准备有机结合，提高诉讼效益。民事案件面广量大，案件的难易程度不一，如将所有案件审前准备作一刀切式的规范，势必会造成诉讼资源浪费，笔者主张将部分标的较小的或特定类型的案件在审前准备阶段即由审前法官采用全面复审的简易审理方式处理，这种方式是将准备与调解融为一体，体现的是为当事人节约诉讼成本以及审前法官可以尽量促成当事人和解的指导思想。审前法官可以灵活机动地通过面对面或背对背等方式询问当事人或向其他知情人调查取证，在了解案情的基础上，说服教育当事人实现和解，但如果当事人不能接受调解，则应将案件提交庭审法官开庭审理。这种审理方式对广大基层法院大量的简易案件能有效地即时处理，既提供了可能，又提供了维护他们正当权益的程序保障。当事人不必担心不接受调解会得到不利于己的判决结果。但为防止有些当事人故意拖延诉讼，对选择将案件重新提交正式开庭审理的当事人科以举证和诉讼成本等方面的责任，并可考虑当其败诉时给予一定的制裁。4、完善举证制度，建立证据交换制度。证据制度是诉讼程序的核心，举证制度则是整个证据制度的基础。审前程序中证据的交换、争点的归纳要依赖于证据的举出，从某种程度上来讲，审前准备工作的充分与否，关键是看证据举出的完善与否。从审判方式改革出现的问题来看，要完善举证制度应从以下几个方面入手：a、必须严格执行“谁主张、谁举证”的原则，明确规定当事人不履行举证义务应承担不利的法律后果，提高当事人的举证自觉性；b、明确划定法院依职权调查收集证据的范围和方法。笔者主张庭审法官原则上不走出法庭搞庭前调查。审前法官调查收集的证据严格限定在当事人因客观原因不能提供证据的范围内，且审前法官的调查须以当事人的书面申请为前提（简易审理方式除外），其调查的证据仍须经庭审质证才能作为定案的依据；c、赋予当事人收集证据的权利，并提供程序性的制度手段，如在当事人取证确有困难而又必须于审前提交的证据，可根据当事人的申请，由法院发出调查令，强制案外人协助当事人收集证据。D、建立举证时效制度。审前程序中，应明确规定在指定的时间内提交与案件有关的所有证据，如无正当理由，不在规定的时限内提交证据，视为放弃举证，由其承担相应的法律后果。在完善举证制度的同时，必须建立证据交换制度，其制度须明确规定，在审前阶段的一定期限内，由法院组织双方当事人交换各自所有的与本案有关的证据和信息，对当事人收集的证据无正当理由，未经审前交换的，不予在开庭审理时质证和认定，即由该方当事人承担证据失效的后果。法院依职权调查、收集的证据也必须在审前出示给双方当事人，并在开庭审理中听取双方该证据的质证意见，从根本上保障当事人平等的辩论机会。

浅谈建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款的出台目的是解决90年代初起，固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限过长等问题严重影响了建筑企业的生产经营，制约着建筑企业的生产发展。该条款在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠老大难问题提供了一条重要途径。同时也在维护承包人合法权益方面较大地弥补了我国《建筑法》、《招标投标法》的不足，对我国《担保法》的修改完善以及《物权法》的制定产生积极影响。合同法286条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法286条在司法实践中的适用问题，最高人民法院于20xx年6月11日通过了，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法286条及其司法解释，在以下几方面存在歧议。一、关于建设工程价款优先受偿权的性质合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入

优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有明确的法律条文禁止。并且《合同法》第52条规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。第三、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。第四、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。Ä对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题。笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行。这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。

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