不能未遂犯与假想犯之区别.docx
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1、 不能未遂犯与假想犯之区别 摘要:德国关于不能犯的问题,不同于日本及我国没有规定,明确分为对象不能和手段不能,主体不能没有提及。不能未遂犯作为与普通未遂犯不同的类别予以处罚,导致刑罚的范围过宽,区分不能未遂犯与假想犯罪变得困难也具有重大意义,尤其是针对主体不能及认识错误的场合。关键词:不能未遂犯;主体不能;认识错误不能未遂犯与假想犯罪的争议领域集中在主体不能及存在认识错误的场合。主体不能,指的是行为人具有实施特殊主体犯罪的意思,但行为人本人不具有身份资格,因而不可能达到犯罪既遂的情况。主体不能一直存在罪与非罪之争。德国刑法只规定了手段与对象不能,主体不能得分情况讨论。无争议的是主体不适当仅仅是
2、对象不适当的后果时,作为不能未遂处罚。如误认为自己怀孕的女子,适用不适当方法打胎。德国曾经有堕胎禁令,堕胎主体是怀孕的妇女,而打胎的对象则是婴儿,此时的主体不适当是由对象不适当造成的,就构成不能未遂犯。有争议的是特殊主体的身份作为真正构成要件的情况。构成要件作为成立犯罪的唯一标准,通常包括主体、对象、手段、结果、因果关系等要素,缺少结果或因果关系的条件下一般成立未遂犯,而基于构成要件的等价值性,对象、手段不能构成不能未遂犯,主体不能也应构成不能未遂犯。但有学者提出主体不能都是假想犯罪,因为犯罪须以刑法规定为前提,只有行为人想要违反的命令和禁令实际存在时,才成立犯罪。禁令针对的是特殊身份的人,一
3、般人并不是这些规范的接收者。因此,这些禁令对于一般人来说是不存在的。福格勒基于折中立场,提出较为信服的第三种观点:地位性义务与一般性义务,地位性义务以法律动作为条件,如具有国家工作人员的身份;一般性义务即情景具体化而得出结论,即先行行为招致的保证人地位,如行为人误认为自己开车撞伤了人,选择逃跑而非救助。1情景具体化得出的一般性义务,就是针对一般人的禁令,即使客观上没有危险,但根据行为人想象,避免此类情形真实发生,具有预防的必要性。有关认识错误,学者常提的两组概念是:构成要件错误和禁止错误,事实错误和法律错误。通常认为,构成要件错误与事实错误的范围大致相同,而禁止错误和法律错误范围相对应,除了容
4、许性构成要件错误与涵摄错误外。容许性构成要件错误既属于事实错误也属于禁止错误,而涵摄错误既属于法律错误又属于构成要件错误。通说认为事实认识错误影响犯罪的认定,而法律认识错误不影响犯罪认定,除非缺乏违法认识可能性。接下来就仔细讨论在认识错误的场合,成立假想犯罪还是不能犯未遂。首先,对案件事实认识错误进行分析。案件事实是客观存在的东西,即主体、对象、手段、结果、因果关系,事实认识错误也通常分为对象、打击和因果关系的错误,因果关系的错误只影响犯罪既遂与否,无因果关系的情况下可能成立未遂犯罪。如前文所提,对象、手段认识错误,只会导致不能未遂犯。主体认识错误则分情况讨论。其次,是对法律认识错误的分析。笔
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