揭开“股份代持”的神秘面纱.docx
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1、揭开“股份代持”的神秘面纱笔者在长期担任企业法律顾问中,不时被问及股份代持的事,或被要求制作股份代持协议;在从事律师代理诉讼中,也遇到过一些尴尬,如委托人陈述得清清楚楚,说某公司是对方当事人开办和经营的,起诉后申请财产保全,案件执行是有保障的。但笔者查询某公司的工商档案,得知某公司的股东中没有对方当事人。后经了解,某公司仅有的两个股东,一个是对方当事人的妹夫,一个是对方当事人的妻舅。而该两个股东,从来没有管理过某公司。很显然,对方当事人采取股份代持方式来投资经营某公司。这种情况,就不能提出保全对方当事人股权的申请了。可以说,股份代持已经登堂入室,成为一种并不鲜见的经济现象。真是“存在即合理”吗
2、?法律上如何看待股份代持呢?笔者试作简要分析,并就涉及的法律风险及防范一一做出提示。一、股份代持的概念什么是股份代持?法律上尚无股份代持的概念。学理上认为,股份代持,也称为股权代持,是指实际出资人直接出资的一种变通方式,即实际出资人与名义出资人约定,并以名义出资人代为出资,代为行使股东权利、履行股东义务的一种股份或股权处置方式。二、股份代持的原因为何要委托他人代持股份?探究起来,主要有以下几方面的原因:(一)实际出资人的身份不适合投资办企业。如公务员、参照公务员管理的党政机关公务人员等。(二)实际出资人为逃避债务。如序言中提到的某公司的实际出资人。(三)实际出资人为规避在另一企业中的竞业禁止义
3、务。如A在B公司担任技术员,看到B公司生意兴旺,就在另地与朋友开设经营业务相同的C公司,其股份由一位亲戚代持。(四)通过股份代持形成非关联企业为实际出资人的另一投资企业提供融资担保帮助。银行贷款时,会接受借款人提供另外的企业进行担保。有经常性融资需求的投资人,为办理担保手续方便,就另外成立了D公司、E公司,而这些公司,实际出资人都让他人代持股份。(五)还有一些其他原因。如实际出资人不希望利害关系人知道而作出的隐名投资安排。除上述管理层、债权人以外的其他利害关系人,如配偶、子女等,有的投资人都不愿TA们知道自己经营F公司,就找他人代持股份。三、股份代持的法律效力目前,我国法律法规中尚无股权代持的
4、明文规定。但在人民法院关于适用若干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释(三)中已经涉及:第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资
5、证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出
6、资人追偿的,人民法院应予支持。相关法律条款:中华人民共和国合同法(以下简称“合同法”)第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。中华人民共和国物权法(以下简称“物权法”)百零六条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产
7、依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。可见,司法实践中,法院是有条件地认可股份代持行为的,只要股份代持协议没有合同法第五十二条规定的情形,那么股权代持协议就认定为有效。当然,股权代持协议仅对当事人(实际出资人、名义出资人)有拘束力。而且,实际出资人对代持股份享有的是投资权益,而非股东权益。也就是说,有效的股份代持协议保护的是实际出资人的投资权益,而实际出资人能否享有股东权益,必须严格按照公司法的规定执行。实际上,股份代持属于委托持股关系,委托
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