延长试用期依法操作不违规.docx
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1、延长试用期,依法操作不违规谢炳城王某于4月13日入职某企业任技术员,双方签订了固定期限劳动协议,约定:协议期限为三年,试用期两个月,试用期工资4800元,试用期过后工资5600元。同年5月,王某父亲生病入院,王某向企业请事假回家照顾,考虑到王某实际状况,企业同意了王某请假申请。5月底,王某返岗。6月,人力资源部向王某提出,由于王某请了半个多月事假,企业难以判断王某与否到达该岗位录取原则,需延长一种月试用期,王某接受了企业提议。随即,企业与王某签订了书面劳动协议补充协议,载明了试用期延长至7月12日,双方签字盖章。同年8月,王某以企业二次约定试用期为由,规定企业支付超过法定试用期赔偿金5600元
2、。企业则以双方协商一致变更劳动协议为由,拒绝补发该工资差额,王某向当地劳感人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。试用期“三个一”有关试用期,有学者认为是指用人单位对新招收职工思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行深入考察时间期限;也有学者认为,是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时,根据法律规定,在平等自愿、协商一致基础上签订劳动协议同步,在劳动协议期限之内特別约定一种供当事人双方互相考察、协议解除条件亦无严格限制期间。早在1994年9月,原劳动部颁布有关中华人民共和国劳动法若干条文阐明第二十一条中规定,“试用期”合用于初次就业或再次就业时变化劳动岗位或工种劳动者。用人单位对劳动者试用期约定
3、,既合用于劳动者初次就业情形,也合用于劳动者再次就业时变化劳动岗位或工种情形。这里说再次就业,应当是指同一劳动者在用人单位离职后再次入职到这家用人单位情形,假如劳动者离职后到别用人单位入职,相对新用人单位而言,该劳动者属于初次就业情形。劳动协议法施行,明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”(如下简称“三个一”),并且不得用于再次就业时变化劳动岗位或工种情形。那么,怎样理解“三个一”,劳动协议双方当事人在满足一定条件前提下延长试用期与否合法,在业界有着不一样见解,值得我们探讨研究。定性“一次试用期”案例中,经用人单位与王某双方协商一致后延长试用期,是属于二次约定试用期,还是属于
4、劳动协议变更,对劳动协议双方当事人这一行为应怎样定性,业界有两种主流观点。一种观点认为,劳动协议法第十九条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,这里所说“一次试用期”是指在任何状况下,同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期,不问原因、不分责任、不看理由,采用一刀切形式,无论是劳动者离职后再入职,还是劳动者变化工作岗位或工种,都不得再次约定试用期,虽然是双方协商一致约定多次,或者在原约定试用期限基础上延长,都是不容许。另一种观点则认为,在满足一定条件时,用人单位可以延长试用期,其行为应定性为劳动协议变更,而非多次约定试用期。劳动协议法第三十五条规定:“用人单位与劳动者
5、协商一致,可以变更劳动协议约定内容。变更劳动协议,应当采用书面形式。”这里说劳动协议变更,是指劳动协议依法签订后,在协议尚未履行或尚未履行完毕之前,经用人单位和劳动者双方当事人协商同意,对劳动协议内容做部分修改、补充或者删减法律行为。劳动协议变更是原劳动协议派生,是双方已存在劳动权利义务关系发展。根据这个定义,延长试用期属于变更劳动协议行为。笔者倾向于第二种观点。案例中,用人单位与劳动者协商一致,双方同意就劳动协议内容(包括试用期限)进行变更,并严格按照法律法规规定履行有关变更手续,应当定性为双方当事人履行法律赋予权利,不应理解为二次约定试用期。用人单位延长试用期几点提议用人单位在人力资源管理
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