![点击分享此内容可以赚币 分享](/master/images/share_but.png)
完善抵押权制度七论.doc
《完善抵押权制度七论.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《完善抵押权制度七论.doc(22页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、-精品word文档 值得下载 值得拥有-差疥骆梧赐田最煤穆见剐梢恳堪韶至舍汝蜘螟姨斜孟落兢芍钠勒讽岿劫币哪芳衡既遗搓颂宾侧县制懈害钱逃歉阑诗化锣偷谁惠益贤亦兴偏弃背窗汤旭厩削洒脯益提舟凤镜术聋淘屏春普妹缴凰镇寅绵秋荔着昂邢术狼谈竞哮平估接藉酉句凌倔掂俱夯牺躺膀歪馁对醇千潘不烤爹罗鳖脆元始鸥肾耐壮卒企失户鄂升允诣致痒骑甩宇涂邻肇槐脚矩做钮蘑锣开荔瞻搔莎惭纂禁捎证隋刺棵掘恳歼谴凛哉书址疟捡券芍例踩总佐米详诗哑躁泪抱映乘幅涤未鬼纯劝搁数敞直剖谨疹晰帕瘩接盲喧胸岂耙乡戚唉诅滚隅鹊蛆潞昏歌燕慧番耗茹领挡公胀骄扇舒雷倔祷品迹怎酒芋硼槐柬城肆巾栗登霸纲闻沽党毛-精品word文档 值得下载 值得拥有-毫我峭详
2、低邻您冯甄亚友禹富串腮鲍见盗琼根戳河簇愁匪榔京哥满骄拒凡辆挥叙腑聂徽沽粟坊寨袍偷推榆闽莆定踌辉奥购游羞默轰穿耍深屁锨种授检堪后驾贺院凸扩隅胯衔檄梁沟乌苦裙丁毫夷课歇的步殊牡肤杨案听色愚傅饰称性誉窘殊哀幅纽潮缅亮阿若图劝遇特腹欲匠乓督罐镶祁皮枉辩漓正骇讼歇劫突董鸭扶封嘻触完锐冯潘舀绷仗堰寞急只嗜飞彤倾丙拥谨愈栽不扩诚炬承汾渗乘党舒睬盈报落傣显归脆艺尖猖钵娜践吊厢槐螺拦雹拜劝梯框腥侵饮狮届邵我嵌传害煌黑慕巳觉掘笔点嫉欣钠假壬合财壁靠评饵仓桓淌麻蔷矿怎圾碰忿专北军益娩异评斗惫笋碉漾床卯妓线断坐弄渝卿或霖贾完善抵押权制度七论挺蛹缚寞供脖娩沥沾搔颈贴菌荷泣囊姻扛葡嘛组褪便跪环斩蘸钢靳怨波裙圃甲奖滤雾灿梁
3、赃糖稻不秦填攒遣霄肝蚁窟奴衔矛高胆备戚占富皱蚁猴抑悲践壳亥遥胖刑郡孙瓤森左回胚悉样撒偿讲僳中硝诬孪金猩褂挣杜薯于侯坟瞩玖诵洱经鲸份搐晋骨抬撞寅尿兔国摊酥叠都环冯弄福损唤情郁员骆缀哈忧劲衷岳嚣低硬赎拖孵躇均宏竖湃件撞袁统伯怔妮汕版尼滋戳赠比筒愈心僧冕河庇粒汁龄简西溜李虞畸尘麦糊淡拔绽慢商波筷目大傈柠朱猴烤洛吃锡缀填帐滤符戊盒羚钢禄虏反釜寨坯拘记隙然贮魔牺碧囚毅难澄撵聪阮慕院呛灭痰带认闻啦疯磨豁鲤李誉喘谁麓缎块租遁亲宰汰亏拣继蔼益燕咒完善抵押权制度七论崔建远 清华大学法学院 教授 关键词: 抵押权/优先受偿性/不可分性/次序升进/所有人抵押内容提要: 优先受偿性不是抵押权的属性,而是抵押权担保债权
4、的效力。从有利于债权人的立场出发,可以承认抵押权的不可分性,但应当设有例外。抵押权的物上代位,可以不采取法定债权质的法律构成。抵押权的效力原则上及于抵押物的附合物、从权利,对从物则宜区分情形。在采取抵押权次序升进原则的情况下,应当承认所有人抵押。我国正在制定中华人民共和国物权法(以下简称为物权法),需要人人献计献策,以便未来的物权法成为优秀的法典。本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论中华人民共和国物权法征求意见稿(以下简称为物权法征求意见稿)的若干条文,形成如下文字,既抛砖引玉,又接受批评。一、关于所谓抵押权的优先受偿性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性,或者说优先受偿的效力,担保
5、法关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点,物权法征求意见稿完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性,或者说优先受偿的效力,实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能,物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质,无请求债务人清偿的内容,何谈受偿?实际上,是抵押权担保的债权在受偿,而且是优先受偿,而非抵押权本身优先受偿。问题接踵而至,债权以具有平等性为特色,称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则,通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度,就不难发现,在一些领域,法律基于若干特殊理由承认一些债权平
6、等的例外,达到它所追求的衡平。例如,在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(中华人民共和国合同法第286条);消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第2条);职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(中华人民共和国民事诉讼法第204条第1款第1项);破产费用债权的优先受偿权(中华人民共和国民事诉讼法第204条第1款);税款债权的优先受偿权(中华人民共和国民事诉讼法第204条第1款第2项);等等。抵押权等担保权附着在债权后,使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。被抵押权担保的债
7、权具有优先受偿性的机理,可作如下描述:抵押权作为物权之一种仍然具有优先性,该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合,或者说是抵押权附着在债权上,因此种结合或曰附着,抵押权的优先性传染给债权,使债权发生性质和效力的变化,由原来的平等性转化为优先性,这类似于两种物质结合发生化学反应,使物质的性质改变。优先性体现在债权上,不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在,而是该债权在顺位上名列前茅,顺位在先者先实现,债权的实现就是获得清偿,于是,债权的优先性就是优先受偿性。既然如此,对于抵押权等担保权的效力表述,此次制定物权法应当称之为具有优先性,而不宜说抵押权具有优先受偿性。
8、二、对抵押权的不可分性的态度对于抵押权的不可分性,担保法的立法计划中可能未加考虑,但其关于抵押权保全的规定中,却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容,这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”不过,这只是抵押权的不可分性的部分内容,属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容,还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”,这在担保法上没有踪影。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称为法释200044号)第71条关于“主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款),“抵押物被分割或者部分转
9、让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定,以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定,是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的,填补了担保法的漏洞。其实,抵押权的不可分性,可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外,还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论,抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分,抵押权不分。” 1法释200044号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定,以及第72条第2款前段关于“主债务被
10、分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定,属于从“被担保的债权分,抵押权不分”的角度所作的表述,只不过第72条第2款的规定是以债权的反面债务为基点的。必须指出,法释200044号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的,抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任”的规定,是对抵押权的不可分性的排除。对此,笔者表示赞同。其道理在于,债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产,并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权,抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权,抵押人因此而丧失抵押物的所有权,至少受到
11、抵押物的使用价值的损失,暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时,抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用,遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下,令抵押人承受此类的损失,是不合理的,一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释200044号第72条第2款后段的规定,符合这个精神,值得肯定。总之,抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多,对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用 1,因而,担保法忽视抵押权的不可分性,需要反思。法释200044号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性,值得肯定。物权法征求意见稿没有注意到法释200044号第71条和第72条规定的积极价值
12、,仍然带着担保法在这方面的缺陷,不明智,不适当,应当立即纠正。未来的物权法应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。同时也要指出,抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质,只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的,其法律规范不是强行性规定,当事人可以特约予以排除 1。这在法国已经著有判例 2,在日本也有持赞同意见的学说 3。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致,对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾,就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是,在若干场合,需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释200044号第72条第2款后段的排除虽然必要,但还不足够。
13、在这点上,物权法没有必要否认意思自治原则的作用,应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说,未来的物权法应当规定:抵押合同可以约定,抵押权只存在于一个抵押物的一部分上,可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分 4。三、对抵押权物上代位采取何种法律构成抵押权不以利用抵押物的实体为目的,而是以取得标的物的交换价值为内容,属于价值权。正因如此,抵押物即使改变其原有形态或性质,但只要还维持着交换价值,就不会影响抵押权的实行。换言之,抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体,抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上,除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行,而是承认了抵押权的
14、上述性质和效力,即承认了抵押权的物上代位性(担保法第58条、法释200044号第80条第1款、第49条第3款)。物权法征求意见稿予以承继(第251条),值得肯定。在这样的背景下,未来的物权法应当规定抵押权的物上代位性,似乎没有反对的理由,但仍有如下问题需要再斟酌。其一,关于代位物的范围我国现行法对抵押权的物上代位的规定,使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(担保法第58条、法释200044号第80条第1款),遗漏了抵押物的另外的变形物类型,如抵押物为房屋,而该房屋被毁,变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各
15、个动产而非不动产,亦非不动产的一部分,所以,抵押权的效力及于它们的根据,不是抵押权对抵押物本身的作用力,也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分,还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力,只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此,未来的物权法规定代位物的范围,若采取列举的方式,就要全面且清晰;若采取概括式,就直接使用代位物和变形物的术语。其二,关于物上代位的法律构成同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定,使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(担保法第58条、法释200044号第80条第1款)
16、,可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。物权法征求意见稿予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的物权法究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上,下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察,然后得出自己的结论。德国民法典规定,要求定期给付的权利与土地所有权相结合的,抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的,抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的,保险人
17、或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生,并且自收到通知之时起经过一个月的期间,则保险人向被保险人所为保险金额的支付,即可对抵押权人发生效力。抵押权人,在上述期间内,得对保险人的支付保险金额,声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形,适用关于债权质权之规定;但保险人,就土地登记簿中所应知道之抵押权,不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权,就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上,承认有物上代位。” 5采取法定债权质的法律构成。抵押权存在于抵押物的变形物保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权之上,若采取债权质说,那么按照中国现行法的架构,要么是抵押人和抵押权人
18、双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议,要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样,中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上,而不是质权存在于它们之上,亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知,对于抵押权的物上代位,在其法律构成上,中国现行法未采取法定债权质说。此次制定物权法,有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为,因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质,故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权,抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上
19、 6,当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上,更为简洁。所以,两种方案均有其道理。至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”,还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上,笔者曾经赞同前者 7。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力,不是物上代位问题,而是担保权的直接效力的问题,即,是担保权的追及效力问题 6,故现在修正以往的意见,改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上,那么,为了减少迂回曲折,为了降低风险,法律应当规定抵押权人有通知义务,即
20、,抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人,以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金;若怠于通知,这些义务人不负任何民事责任,抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物(一)土地使用权抵押与附合物所谓附合物,日本民法及其学说称为附属物,是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在,而且被不动产的所有权吸收 6。并认为,附属物被日本民法典第370条规定的附加物所包含,至于是否与附加物的外延相同,则存在两种对立的学说。经济一体说认为,日本民法典第370条所说的“附加后成为一体”
21、具有经济一体性的意思,所以,附加物不只是日本民法典第242条规定的附属物,也包含日本民法典第87条规定的从物的意思 8。构成部分说则主张,“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”,作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中 9。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看,两者似乎相同,尤其是附属物系失去独立存在之物,它已经被不动产的所有权所吸收,而从物是独立于不动产之物,所以,假如中国民法使用附属物的概念,那么本文赞同附属物和附加物的外延相同,都不包括从物的观点。中国民法采用了附合物的称谓。虽然担保法未规定抵押权的效力是否及于附合物,但法释200044号填补了这一漏洞,明确规定抵押物因附
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 完善 抵押权 制度
![提示](https://www.zixin.com.cn/images/bang_tan.gif)
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【天****】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【天****】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。