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性的探索用ITW品格证明ITW人身危险

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用品格证明人身危险性的探索
　　何家弘
　　法学不仅限于研究法律现象，也是一门研究人类行为的学科。不同社会学科对于人类行为的研究也是在不断地竞争，哪门学科对于该问题的解释力比较大，它的思想就越拥有话语权。研究人的行为特点，预测人的行为规律，最好的切入是品格。《品格证据在刑事案件中的运用》着重研究品格与行为之间的相关性，即根据以往的行为来概括其品格，根据品格来判断其人身危险性的大小，为科学地进行犯罪预防、定罪、量刑和行刑提供依据。品格证据规则是证据学上的难点之一。本研究要求要有敏锐的观察力，严密的推理能力，更要对哲学、心理学、行为科学等方面的知识有相当的了解。本书是作者长期积累和经过四年艰苦探索的成果，既有对品格证据法理的挖掘，更着重于对品格证据在刑事案件的实际运用的探索，有关刑事品格证据的难点与热点问题在本书中几乎都能找到答案。
　　一、品格、人格与行为
　　所谓品格也称为人格。人格是心理学的常用术语，但是人格心理学者却对人格的概念莫衷一是，少有共识。在精神分析学家看来，潜意识代表了人格;在行为主义者看来，人格是行为的习惯系统，是通过对能够获得可靠信息的长时期行为的实际观察而发现的活动之总和。换言之，人格是我们习惯系统的最终产物{1}。人本主义者则认为，人格是自我实现和自我超越的意志;而特质论者则将人格等同于特质的组合{2}。
　　美国著名心理学家奥尔波特认为人格是一个人内在的心理物理系统中的动力组织，决定了一个人行为和思想的独特性。对这个定义的含义可以进行以下分析：(1)人格是具有动力性的组织，这是指个体从事某种行为需要人格的推动作用。人格的动力性是由其构成的单元如需要、动机等决定的。我们要理解一个人行为背后的原因，最有效的方法就是了解他的需要、动机、信念及价值观，这些便构成了他的人格。(2)心理物理系统，表示人格既不是完全心理的，也不是完全神经的，这一组织分享躯体的和心理.的机能，两者融合成为个人的一个整体。(3)决定，人绝对不是简单的环境的消极反应者，人的行为产生于人内部的人格结构。人格倾向性若被适合的刺激所激发，人的真实本性就从他的行动中表现出来。(4)行为和思想的独特性，这是指人格在个体性方面的重要性。没有两个相同的人，因此要了解一个特定的人的方法是对其人格进行研究{3}。
　　我国心理学家黄希庭教授认为“人格”的定义可以表述为“个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的身心组织”
　　总之，人格是人的整个精神面貌的表现，具有整体性。不同的人格既包括某些方面的共同特征和相似特征，也包括完全不同的特征，人格是共同性和差异性的统一。人格是在个体的遗传和生物性基础上形成的，经历正常的社会化过程是形成健康人格的关键因素。人格是自然性和社会性的统一。人格具有稳定性，人格的稳定性是指人的思想感情和行为具有跨时间的连续性和跨情境的一致性，这是人格调查的基础。人格具有可变性，这就使矫正不良人格成为可能。
　　行为人的行为，无论是积极行为或消极行为，从整体而言，是行为人心理因素在外界因素的激发下的产物。奥尔波特认为人格在接受的刺激与行为反应之间起着中介作用。同样的刺激，由于人格不同，可产生不同的行为反应{5}。行为本身不是孤立的，而是受行为人的人格支配的，行为的反复性与规律性都可以在人格体系中找到合乎逻辑的根据。人格一经形成，就具备知、情、意、行的完整结构，影响制约个体的认识活动方向、认识活动内容，对人的生活态度、言语和行动具有极强的长期指导作用，也是判断一个人如何行为的重要指标。人格行为论由日本刑法学家团藤重光以及德国刑法学家阿尔特尔·考夫曼提出的，得到日本大塚仁等学者的赞同。该理论认为，行为是人格的外部表现，强调人格是主体的现实化。人格虽然是潜在的，但是从深层来看，它却能够决定行为，此其一;其二，当它现实地外化，表现为活生生的活动时，就是行为。当然，我们也应看到，由于行为受环境等因素的影响，人格与行为的关系不是直接的必然的决定关系，而是一种模糊的具有较高概率的相关关系。一个以往诚实守信的人，我们并不能百分之百地肯定在这次行为中他是诚实的，而只能说他诚实的概率较高。正是这种较高程度的相关性，使得品格证据在刑事案件中具有一定的证明价值。
　　探讨品格与行为的关系，是为构建“大证据学”，从品格领域解释人的行为，预测未来行为的一个新视角，最终达到规范行为的目的，《品格证据在刑事案件中的运用》可以说是在探讨刑法领域中的行为科学。从事物的本性出发，不仅可以使理论获得崭新的生命力与价值，而且也可以创造出更为合理的制度理论和制度实践。法律制度从表面上看好像是构造出来的，但实际上这种表面构造的制度背后有着非常丰厚的现实基础，而这个现实基础就是事物的本性。任何事物的本性中都包含了对这一事物加以规制的合理性根据，如果不能够深入到事物的本质属性对问题加以探讨将永远也难以生成合理的法律制度{6}。不论是犯罪预防，还是定罪、量刑或罪犯矫治，刑事司法所面对的对象都是人，如何合理地、正当地解释人的行为、预测人的行为以及规制人的行为，就要研究人的本质属性，而品格正是人的本质属性的概括与提炼。所以通过哪些行为证明人的品格，证明品格的有效方法有哪些，通过品格如何预测未来的行为，哪些品格与犯罪行为有关，与犯罪有关的品格如何测量又如何预防与矫治。对于以上问题本书中都做了有理有据的回答。英美法系对品格证据规则的研究较为深入，立法也比较完备，形成了独具特色的品格证据排除规则及例外。大陆法系对品格证据研究不多，对于品格证据的排除或采纳由法官进行自由心证。当前我国对于品格证据的研究整体上处于刚刚起步阶段，本书的出版必将推进我国构建刑事品格证据规则的进程。
　　二、研究人身危险性的意义
　　人身危险性(personal dangerousness)的概念有狭义和广义之分，前者认为人身危险性仅指再犯可能性，后者认为人身危险性是指初犯可能性或再犯可能性。19世纪末，随着资产阶级社会矛盾的加剧，犯罪现象日益严重，少年犯、惯犯、累犯的急剧增加，客观主义刑事学派的理论被认为无力解决这些问题而受到非难，以李斯特为代表的近代学派即主观主义刑事学派应运而生。新兴的近代学派提出“应受刑罚处罚的不是行为，而是行为人”的口号，反对客观主义刑事学派的行为中心论。他们认为行为是行为人的行为，行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的，行为充其量只不过是行为人的反社会性、危险性的表现。报应不再是刑罚的首要目标，取而代之的则是对罪犯的改造和帮助其回归社会。与刑罚对应的不再仅仅是犯罪行为，更应该是犯罪人。决定刑罚不仅要考虑被告人的犯罪行为，还要考虑被告人的人身危险性。自1885年法国的刑法典将对不可救药的累犯采取放逐到国外的措施作为附加刑开始，到1893年刑法学者司托斯起草的瑞士刑法典预备草案中首次引入保安处分概念，再到1919年意大利学者菲利起草的“菲利草案”，犯罪学人身危险性研究对各国刑事立法的影响由弱到强，“针对行为人未来的危险性”而设立的保安处分目前仍为瑞士、瑞典、德国、奥地利、荷兰、匈牙利、丹麦、阿根廷、意大利、波兰、西班牙等许多欧洲和拉美国家刑法所采用，显然是重视人身危险性的体现。
　　我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在这里，“情节”与“犯罪事实”是并列的，且“情节”前并没有犯罪二字的限定，此处的“情节”包含着反映行为人人身危险性大小的有关内容，如品性特征、一贯行为表现、悔罪态度等。这一规定实际上已经包含了对犯罪分子决定刑罚的时候要考虑人身危险性。对未成年人犯罪应当从宽处罚，对聋哑人、盲人犯罪以及自首犯可以从宽处罚，对惯犯、累犯要从严处罚等规定说明我国刑法已经确认了人身危险性作为量刑的根据。同时也有学者认为刑法第，67条对缓刑、减刑、假释的规定都包含了对行为人人身危险性的评价。2007年8月最高人民检察院规定五种不起诉的情形，即：(1)未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的;(2)因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的;(3)初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的;(4)因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的;(5)群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。这一规定不但为刑事和解奠定了基础，也是人身危险性具体应用的体现。
　　重视人身危险性的研究对实施宽严相济的刑事政策具有一定意义。因为不论是“宽”还是“严”，都应考虑被告人的人身危险性。具有较大的人身危险性，甚至具有犯罪人格，应当从严;具有较小的人身危险性，甚至不具有再犯的可能性，应当从宽。教育刑理论主张，科处刑罚不仅是因为行为人犯了罪，而且为了使行为人不再犯罪;因为教育措施的有效性要求“因人施教”，而在每一个具体的犯罪案件中，行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等人身危险性的表现各有不同，只有通过细致而周密的调查，查明上述各种因素，才能帮助法官选择最具有针对性的处遇措施。许霆案是2007年轰动全国的十大诉讼案之一，许霆一审因盗窃判处无期徒刑，后发回重审，2008年3月31日改判为有期徒刑五年，重审判决书认为量刑的差异在于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。主观恶性即人身危险性的表现之一，可见，人身危险性确实是影响刑事司法的重要因素。但是从许霆案一审法官未考量人身危险性判处许霆无期徒刑来看，人身危险性在司法实务中并未引起足够的重视，所以研究人身危险性具有重要的现实意义。
　　人身危险性是一种尚未发生的可能性，属于未然领域，欲对人身危险性做出科学的评估，需要明晰行为的发生机制，科学分析行为人的行为倾向和行为模式，是对未来行为的预测。信息化已成为我们时代的重要特色，信息社会要求具有面向未来的思维方式。与农业社会的关注过去及工业社会的注重现在不同，在信息社会，由于社会结构的变化迅速，为了争取主动，人们更关注未来，要求具备对未来的预测能力，所以本书中用品格证明人身危险性的方法与成果对信息化背景下的其他社会科学也有一定的借鉴意义。
　　三、品格是人身危险性的重要表征
　　在我国刑事科学实务中，上海市监狱管理局1994年研制出了罪犯心理素质量表和再犯预测量表，司法部课题组研制的《中国罪犯心理测试个性分测验》(COPA-PI)也已于2000年上半年正式出台并在全国推广应用。由司法部监狱管理局、中国心理学会法制心理学会、司法部预防犯罪研究所、中央司法警官学院联合编制的《中国罪犯评估系统量表》也开始应用，这套量表包含13个维度：内外性、情绪稳定性、从众性、冲动性、攻击性、报复性、信任性、同情心、自信心、焦虑感、聪慧性、心理变态倾向、犯罪思维模式，用以测量犯罪人的品格状况。当前不断发展的人格科学对人身危险性已能进行相当程度的评价，虽不能达到完全预测犯罪行为发生的地步，但已经能为刑事责任的评价提供较为科学的和客观的依据，以上成果为本研究提供了可行性的基础。
　　运用品格证明人身危险性是本书的重要内容，是加强犯罪预防，完善强制措施、定罪、量刑、行刑程序的基础。人格特征是人身危险性的重要表征，通过考察行为人的人格特点并加以科学的分析，才能使人身危险性的评估更加准确、可靠。作者通过完善人格调查制度论证了测评人身危险性的方法、内容和程序等。提出人身危险性的表征，即影响人身危险性大小的因素包括：(1)家庭结构，其在家庭中的地位和遭遇，与家庭成员的感情和关系，家庭对其的教育、管理方法;(2)性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历，即有无犯罪前科，成长过程中对其产生重大影响的人或事等;(3)在校表现、师生关系及同学关系;(4)在社区的表现及社会交往情况;(5)就业情况及在单位的工作表现情况;(6)犯罪中表现可以从犯罪的主观状态、手段、损害结果等方面考察;(7)犯罪后的表现主要包括在犯罪后是否自首、立功、坦白交待、积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解等。
　　准确评估人身危险性，可以解决司法实践中存在的一系列问题。作者分析了人格障碍的含义及类型，人格障碍与犯罪的关系，论证了形成人格障碍的原因，提出从防止人格障碍的形成和对人格障碍进行矫正两方面进行犯罪预防。作者为解决我国司法实践中存在的取保候审率较低的问题，提出了对犯罪嫌疑人、被告人的风险评估与控制措施;提出法官在对被告人量刑的时候不仅要考虑被告人的犯罪行为，还要考虑被告人的人身危险性。量刑大体可分为两步：第一步是确定基础刑期，第二步是调整基础刑期。第一步侧重的是寻找与罪行相适应的法定刑幅度，第二步则是根据罪行之外的与犯罪人自身密切相关的因素确定对犯罪人具体适用的刑罚，应考虑犯罪人的人身危险性，即再犯罪的可能性。如果说第一步实现的是罪刑均衡的话，第二步实现的则是刑罚个别化。虽然书中的有些观点与措施还有待进一步完善，但我认为作者的选题与研究重点的选择都非常有前瞻性与可行性，本研究成果必将对推进我国的刑事程序更加科学化、人性化做出贡献。
　　四、以未成年人刑事品格证据为突破口
　　未成年人犯罪问题已成为世界四大公害之一。从第二次世界大战之后，世界各国开始认识到，减少和拉制社会犯罪的首要问题不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪和改造罪犯，尤其是对于生理、心理均处于发育阶段的青少年罪犯来说更是如此。青少年是国家的未来，如何使他们健康成长，矫正犯罪少年回归健康正常的社会生活，其意义十分重要。为此，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了非刑罚化、人道主义的倾向。我国2006年12月修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，规定对未成年人犯罪案件依法从宽处理，办理未成年人犯罪案件，应当坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况。我国《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年)，也强调7人格调查制度在办理未成年人刑事案件中的重要意义，但是各地司法部门施行的未成年人刑事案件人格调查制度做法不一，亟待予以规范，从而使研究品格证据在未成年人刑事案件中的运用具有了必要性。
　　刑事案件中的未成年人具有了不同于成年犯罪人的特殊性：第一，未成年人容易受到不良家庭环境和社会环境的污染，或者受到一些引起共鸣、感染和同情的情绪所影响，从而迅速地改变自己的心理，作出某些不合乎法律规范或社会规范的行为，其本身的主观过错一般相对较小;第二，即使未成年人故意实施了某种违法行为，如果社会对这种行为只是惩罚未加以教育、挽救，根据标签理论，此人随后的行为可能更加不良，从而形成恶性循环。第三，未成年人往往并未形成类似成年犯罪人那样稳固的犯罪人格，对其不良行为的矫治还比较容易，重塑其人格、行为方式的可能性也比较大。第四，由于未成年人生活地域的有限性，可以认为他们与周围环境构成了一个微型的“熟人社会”，在这个社区内具备生成品格证据的基本条件。同时由于未成年人在生活中不易伪装，表现更多的是真实的自我，因此，社会调查报告反映未成年人人身危险性时具有较大的可信性。这就使对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行全面调查具有了可行性。所以有必要对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查，并将调查结果作为对其再社会化的依据。美国著名的少年法庭运动代表人物朱力安·马克法官曾指出：为什么我们不应像贤明和慈悲的父亲对待其错误尚未被当局发觉的子女那样对待没人管的儿童呢?这样处理少年犯又有什么不正确，不恰当的呢?国家的责任不应该只限于查问这个男孩子或那个小姑娘犯了哪样罪，而应该进一步查明他在身体，精神，道德方面是什么情况。如果发现他走向犯罪并被控告，则不应一味地予以处罚，而应该实行改造;不是让他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来;不是要把他摧垮，而是要他发展;不是要把他变为罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。本书作者认为对品格证据的研究应以未成年人刑事案件为突破口，紧紧围绕目前司法改革的热点问题，探讨社会调查报告在未成年犯罪嫌疑人、被告人的刑事和解、取保候审、逮捕、暂缓起诉、不起诉、量刑、社区矫正等程序中的运用，并且已经发表了系列论文，如“品格证据在未成年人缓诉制度中的运用研究”、“未成年人恢复性司法研究”、“品格证据在未成年被告人量刑中运用研究”、“合适成年人社会调查制度研究—以未成年犯罪嫌疑人、被告人为视角”等，我期待着作者的《未成年人刑事品格证据研究》的面世，相信其新作不论是从理论深度和实践应用上都会有更大的飞跃。

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