[建筑]浅析建设工程中承包方的优先受偿权电子教案.doc

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中共江苏省委党校
函授学院

毕
业
论
文

分院：扬 州 学区：高 邮
姓名：毛礼岭 学号：0905083204077
专业：法 律 班级：08（下）法律本

浅析建设工程承包方工程款优先受偿权

论文摘要：
能正确地解释法律是正确适用法律的前提，只有在对《合同法》第286条的立法目的熟悉，对该条规定的建设工程款优先权的法律性质应用、优先权权利主体及范围、优先权的行使条件和效力以及优先权的行使方式等作出妥当的解释，并在当前形势下对新问题有新对策才能真正实现保护承包人利益以及该条规定中包含的公平和诚信的要求。
关键词：优先受偿 建设工程 热点问题及对策 合同法

建设工程款优先受偿权制度的建立，对于解决日趋严重的工程欠款问题无疑是一剂良方，但在司法实践中，建设工程款优先受偿权在实际过程中却有诸多障碍。建筑承包人优先受偿权是承包人依法律规定而直接取得的一种权利，但优先受偿权是否应优先于抵押权和一般债权以及如何确定行使主体范围；当该权利与其他权利发生冲突时，法律要优先保护哪一种权利；违法建筑下优先受偿权的条件如何行使；新形势下建设工程领域出现的新问题如何应对，这些都是需要迫切解决的难题。
一、法律性质及相关问题在建设工程价款优先受偿权中的应用
㈠、建设工程价款优先受偿权的法律性质是一种法定优先权
一般认为建筑承包人的优先受偿权为一种担保物权，有对抗一般债权的效能。不过归属于哪种担保物权观点却有不同：
1、法定优先权说。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。优先权法定，不经登记就可对抗第三人，且司法实践中《合同法》第286条承包人享有的权利为优先权已有运用。
2、不动产留置权说。通常意义上留置权的标的物只限动产，而建筑承包人所争议的标的为不动产，拥护不动产留置权说的学者认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。
3、法定抵押权说。拥护法定抵押权说的学者认为，抵押权的主要特征与承包人优先受偿权符合，她与抵押权的区别在于成立原因，承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立，所以，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。
㈡、建设工程价款优先受偿权的行使主体范围
《合同法》对承包人的适用范围并不十分清楚，一般理解为：
1、建设工程施工合同分包人是否包含
分包合同可分为：①合法分包，即指总承包人经发包人同意将非主体工程包分或劳务分包。虽然是分包合同，但是分包人的劳动成果已经物化到建设工程上且被发包人所承认，根据《合同法》相关规定，此时发包人与分包人已经成立事实施工合同关系，合法分包人当然也享有向发包人主张建设工程价款优先受偿权的权利。②非法分包，指的是总承包人将主体工程分包、违法分包或未经招投标就分包给分包人。而依照法律违法分包合同无效，非法分包违反法律强制性规定，本身就应受到法律的制裁，合同无效则承包人追偿的不是有效合同的工程价款，而只能是对自己物化劳动的返还请求权，这样只能根据《合同法》第58条规定，依法请求“折价补偿”而不适用优先受偿。
2、设计人、勘察人、装修人是否包含
建设工程承包合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的依据。建设工程承包合同包括工程勘察、设计、施工合同，建设工程价款优先受偿权立法意图在于优先解决农民工的工资问题，因为这涉及到人的生存利益，而显然设计、勘察人员通常不是生活水平低的人群，因而不适用优先受偿。同时勘察、设计单位完全可以主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权，以此对抗发包人拖欠费用。
装修人其施工人员多是农民工，虽然装修工程附着于土建工程上，但这不防碍其实施优先受偿权。这里有一个案例：2001年2月原告（承包人江苏某建设有限公司）与被告（发包人北京某房地产开发公司）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告将自己开发建设的2#公寓发包给原告施工，施工范围是在其它单位已完成的大楼主体结构基础上进行装修。按约装修后，2004年9月双方确认装修工程总价811万元，被告已付387万元，下欠424万元。该楼2000年被法院因银行借款纠纷诉讼而查封，且被告未告知原告。原告于2005年1月初诉至法院，要求责令被告给付工程欠款424万元并就自身施工完成的装修部分拍卖的价款优先受偿。
此中被告的重大财产已被人民法院因银行借款纠纷诉讼而查封，但原告的优先受偿权应予确认和保护，如原告的优先受偿权得不到法院的确认和支持，原告的第一项工程款诉讼请求，即使得到了法院的支持也无法实际执行，因为被告可供执行的财产有限！
法院判决的结果是被告限期返还原告工程欠款424万元，江苏某建设有限公司要求确认其所施工工程价款享有优先受偿权，其请求不违反法律的相关规定，理应得到支持。可以看出在实际司法实践中装修工程是以附着形式行使了独立的权利特征，这一点与土地、房屋归属权不是同一人的处置方式有共同之处。
㈢、建设工程价款优先受偿权的范围
1、质量保证金、合同履约金
质量保证金属于工程价款的一部分，但此款项是当事人约定在质量保证期限届满后支付的，只有条件成立时才可行。且质量保修义务是施工方的责任，通常质量保证金数目不大，对承包人影响也有限，综合来看质量保证金不应享有优先受偿权。合同履约保证金是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，该保证金与建设工程没有直接的关系，应当属于一般的债权债务关系，不享有优先权。
2、垫资工程及利息
《解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。据此，垫付工程款享有优先权是有明确规定的，垫资利息属垫资的法定孳息，与建设施工工程款的利息性质相同，不具有违约金的性质，故均应纳入优先权的范围予以保护。
3、施工方利润
建设工程价款包括三部分：成本、利润和税金。从《解释》的立法精神来看，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，建设工程价款优先受偿权是根据生存和基本生活需要的民事权利重于或优先于其它民事权利的民事权利顺序原则规定的。承包人的利润，是一种商业利益，而不是人的生存或生活基本需要的权利。因此，该损失不应享有优先受偿权。
二、其他权利与建设工程价款优先受偿权相冲突时的处理办法
正常情况下建设工程在建设过程中，常常会与其他权利冲突，如何正确处理这些冲突，在当前形势下，更具有重要的现实意义。
㈠、建设工程价款优先受偿权与消费者权利
《批复》第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。优先保障消费者权利有以下三种情形：1.消费者须是个人，非法人或其他组织。2.消费者所购买的房屋必须是为生活消费需要购买，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。3.指消费者已经实际交付全部购房款，其中亦包含按揭款。
㈡、一般抵押权和其他债权与建设工程价款优先受偿权
《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在《批复》出台前，理论上主要有一般抵押权优先说，平均分配说，抵押权效力平等说，承包人优先受偿权优先说等几种不同的学说。《批复》的出台起到了情况定性的效果，在实际操作中，目前各地法院也均以此依据来认定。
㈢、税款与建设工程价款优先受偿权
《中华人民共和国税收征收管理法》规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。工程款与税款两种优先权发生冲突时，合同法及司法解释中规定工程款优先受偿，其立法背景在于，目前建筑业中拖欠工人工资的情况较为严重，影响社会的稳定，国家为了缓和此这一矛盾，切实保障建筑业工人的生存权才作出此项规定。
三、违法建筑下优先受偿权的行使条件
违法建筑危害了法律所保护的社会关系，给社会生活带来了消极影响。但违法建筑的这笔财富对于社会、对于解决人们的住房和生产需要仍发挥了积极的作用。因此违法建筑的承包人是否同样享有建设工程价款优先受偿权呢？
㈠、承包人过错。承包人在有过错的情况下，建设工程价款优先受偿权是否能够得已实现，客观是由建设工程经竣工验收是否合格来决定的。只要建设工程经竣工验收合格，哪怕是承包人不具有相应的施工资质，此时承包人仍有权向发包人主张支付约定的建设工程款及行使其优先受偿权。
㈡、发包人过错。房产公司建设工程项目开工之前，必须具有“四证一照”，此外招投标过程等尚应符合法律规定。建设工程价款优先受偿权的创设立法本意是解决农民工的工资，保障承包人的生存利益。现在，承包人的实际劳动成果已经物化到违法建筑物当中，因此不能由于发包人过错而使承包人不能行使建设工程价款优先受偿权，这样既不利于社会稳定，也有悖于立法本意。
㈢、发包人、承包人均无过错。按照民法的公平原则理论，此时由发承包双方共同分担实际的损失，但也同样不影响承包人建设工程施工款的优先受偿权利。
㈣、发包人、承包人均有过错。从《解释》的立法精神来看，就算发承包双方均有过错，签订“黑白合同”，以白合同为准来结算工程价款，承包人仍享有建设工程价款优先受偿权。至于对双方的违法、违规行为，可按责任进行相应的行政处罚甚至追究刑事责任，但其并不影响承包人对建设工程价款优先受偿权的行使。
四、当前形势下，建设工程领域内出现的热点问题及对策
当今社会新形势、新环境也在发生变化，在建设工程领域内出现了一些新的问题，有其他债权人阻碍承包人行使优先受偿权的，也有承包人自己不正确、不及时行使优先受偿权导致丧失其权利的，如何应对呢？
㈠、如何防范发包人利用强势地位要求承包人事先放弃建设工程价款优先受偿权利
民法自治体现在权利可自由放弃，在建工程优先权是属于承包人的权利，但承包人自愿放弃工程价款优先受偿权的事先约定也要经法院审查认可。发包人为了能顺利将在建工程向银行抵押贷款，往往利用自己的强势地位要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的文件，导致承包人的权益难以有效保障，从而造成大量社会问题的出现。法院在审查过程中要注意：发包人为承包人的该种放弃是否做出了相应的担保、承包人放弃优先受偿权是否完全出于自愿、承包人放弃优先受偿权是否有助于实现公共秩序等内容。
㈡、如何及时行使建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权的行使期限为“六个月”且此“六个月”为除斥期间，不能变更。但如果在此期间发包人故意拖延验收或拖延结算、审核，优先权未到付款期限界至就到期了，从而导致承包人不能有效行使建设工程价款优先受偿权，承包人的建设工程价款优先受偿权主张行使期限相应顺延。
㈢、转让工程丧失优先受偿权
当发生发包人将在建工程转让给第三人的情形时，承包人为预防建设工程价款优先受偿权的丧失，可向发包人要求从其收到的转让款中向承包人支付拖欠的工程款，或协议规定发包人与受让人共同成为履行拖欠工程款的义务人。
综上所述，建筑承包人优先受偿权的法律适用问题在司法实践过程中地位很关键。建筑承包人优先受偿权定性为一种优先权，有利于法律的协调统一，便于司法实践的操作，最终实现立法意图和立法本意。建筑承包人优先受偿权作为一种民事权利，就必须尊重缔约双方的意思自治，但任何权利的行使都不能违反法律法规的规定和公共秩序原则，建筑承包人优先受偿权也不例外。之所以确立建筑承包人优先受偿权这样一个权利制度，就是为了更好的保护交易的顺利进行，营造一个健康有序的法制环境，最终实现法的价值。 

致谢词：
衷心感谢班主任曹老师及市委党校其他任课老师对我的淳淳教诲和悉心关怀。学习近三年时间里，你们给予了我生活上、学习上无微不至的关心，你们前沿而精髓的学术造诣，严谨勤奋的治学风格，谦谦君子般的人格魅力，都将深刻影响着我日后的工作和生活。
衷心感谢论文指导居老师及其他指导老师，谢谢你们的指导，没有你们的指导我的论文无法完成，没有你们的指导我的论文难有质量可言。
衷心感谢08（下）法律本科班师兄弟姐妹，感谢我们一起度过的匆匆岁月。 
   再次谢谢你们！

参考文献：
①. 承包人优先受偿权问题研究 谢在全；
②. 中华人民共和国合同法。

作者：毛礼岭
单位：高邮市经济适用住房发展中心
论文提要
建设工程款优先受偿权制度的建立是建设领域一个里程碑式的标志。她的建立有助于解决日趋严重的工程欠款问题，有助于建立健康有序的房地产市场秩序，从而起到保障人民群众生命财产安全，振兴国民经济的积极作用。
建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，这一点有别于不动产留置权、法定抵押权等权利。建设工程款优先受偿的范围有其特殊性，其立法意图在于保障人的生存利益，优先解决农民工工资问题，因此质量保证金、合同履约金、垫资利息与施工方利润等显然不在范围之内。建设工程款优先受偿权优先于抵押权及其他债权，同时也优先于税务机关理应征收的税款。但需要注意的是此优先受偿权的期限为六个月，因此及时行使优先受偿权也至关重要。对于违法建筑的工程款优先权问题的最终处理要根据承发包双方的过错认定及工程验收结果综合评定，一般来讲只要工程经竣工验收合格，理论上不影响承包人对建设工程价款优先受偿权的行使。
在当今社会新的形势下，随着新环境的变化尚需对防范发包人利用强势地位迫使承包人放弃优先受偿权及转让工程会丧失优先权等特殊情况进行足够的重视，并采取相应的对策，如此建设工程款优先受偿权才能真正落到实处，最终实现立法意图和立法本意。同时也为营造一个健康有序的法制环境起到应有的作用，从而实现国家法律、法规的价值。
毛礼岭
二Ｏ一Ｏ年十一月
（中心论点）建设工程款优先受偿权制度对建设领域而言有着非常积极的作用，有利于去除长期困扰房地产市场健康有序发展的恶疾，为维护社会生活稳定，促进国民经济发展起到重要的作用。
（序论）建设工程款优先受偿权制度的建立，对于解决日趋严重的工程欠款问题无疑是一剂良方……当该权利与其他权利发生冲突时，法律要优先保护哪一种权利；违法建筑下优先受偿权的条件如何行使；新形势下建设工程领域出现的新问题如何应对，这些都是需要迫切解决的难题。
（主要内容）
一、法律性质及相关问题在工程价款优先受偿权中的应用…………………… 1
二、其他权利与建设工程款优先受偿权相冲突时的处理办法 ……………… 5
三、违法建筑下优先受偿权的行使条件………………………………………… 6
四、当前形势下，建设工程领域内出现的热点问题及对策…………………… 7
（结论）综上所述，建筑承包人优先受偿权的法律适用问题在司法实践过程中地位很关键。建筑承包人优先受偿权定性为一种优先权……之所以确立建筑承包人优先受偿权这样一个权利制度，就是为了更好的保护交易的顺利进行，营造一个健康有序的法制环境，最终实现法的价值。 

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