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关于反洗钱机制问题的探讨
摘 要

打击洗钱犯罪，维护金融秩序。在当前世界经济形势下，洗钱活动新特点：洗钱方式不断翻新，如利用各种金融衍生工具洗钱；洗钱组织越来越专业化；洗钱活动日益复杂；洗钱的隐蔽性越来越强。洗钱犯罪造成了极其严重的经济、安全和社会后果。洗钱犯罪为贩毒者、恐怖主义分子、非法武器交易商、腐败的政府官员以及其他罪犯的运作和发展提供了动力。现如今，洗钱犯罪由于科技的日新月异以及金融服务业的全球化而变得日益复杂化。而我国反洗钱机制与反洗钱需要的不配套，使我国反洗钱形式不容乐观。
由于我国反洗钱活动起步较晚，与之对应的法律建设和制度建设远远落后于发达国家。近几年国家相继出台了一系列的法律法规来促进打击洗钱犯罪，使我国的洗钱犯罪有了有效的遏制。但是其力度还是远远不够。制度和法律建设依旧存在很多问题。其中最为突出的就是金融机构反洗钱的激励机制建设，和反洗钱法律法规需要补充完善。并使二者有机结合，发挥其发洗钱功能，逐渐形成打击洗钱犯罪的长效机制。
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关于反洗钱机制问题的探讨

一、我国反洗钱现状及存在的问题
（一）我国反洗钱的现状
我国反洗钱工作目前面临着严峻的挑战。洗钱活动发展到今天，已经是一项复杂的综合性的犯罪活动。洗钱即扰乱了国家的正常金融与经济秩序，也成为各种犯罪活动的帮凶，滋生了更多的犯罪活动。洗钱犯罪案件不断上升，采用的伪装也越来越多样化，在当今社会洗钱方式不断翻新，如利用各种金融衍生工具洗钱；洗钱组织越来越专业化；洗钱活动日益复杂；洗钱的隐蔽性越来越强。越来越多的国际黑钱流入国内金融机构加以“漂白”，其手段日益复杂多样化。而且由于长期处于计划经济，人民反洗钱意识淡薄，对洗钱犯罪的危害认识不够。再加上国内反洗钱制度不够完善，法律建设起步较晚，反洗钱现状不容乐观。
目前，我国站在反洗钱最前沿的是反洗钱金融行动特别工作组和公安部门。比较而言，金融机构反洗钱工作成效明显，但工作局面还未完全打开。虽然在“反洗钱法”的大环境下，各金融部门反洗钱意识已有显著提高，但在反洗钱内涵和深度的延展环节上存在着较大的局限性。比如金融机构反洗钱行为只是被动接受，而不是主动出击。“反洗钱法”不够完善，有待进行补充完善。所以必须加快加深反洗钱机制的建设，尤其是激励机制和法律机制的建设力度。
（二）存在的问题
1、激励机制存在的问题
在经济全球化不断深入,国内外资金频繁流动的形势下,加强反洗钱工作是保障金融机构经济效益、维护国家金融安全、保障社会信用体系的重要环节。商业银行作为金融机构的枢纽,在反洗钱工作中承担着重要的角色。但是由于反洗钱并不能给金融机构带来利润，反而会影响起业务量。使金融机构在反洗钱中并没有太强的自觉性和主动性。所以，必须加大加强激励机制的建设，有效打击洗钱犯罪。
尤其商业银行注重业务发展的速度和由此带来的经济效益，对反洗钱工作重视程度不够。商业银行往往以业务发展为中心，忽视对反洗钱工作的组织和指导，如存在没有对反洗钱工作进行全面系统的部署，反洗钱宣传工作落实也不够到位等问题。宏观上看，开展反洗钱活动对于稳定金融有着重要的意义，但从微观层面来说也增加了金融机构的运行成本。因此，作为理性经济人的商业银行对反洗钱是缺乏动力的。在这样的反向激励机制下，商业银行开展反洗钱工作是被动的。在我国，金融机构各种反洗钱成本是显性的，收益则基本都是隐性的，这就使金融机构产生了一种“开展反洗钱工作只有成本，没有收益”的错误看法，从而抑制了进一步做好反洗钱工作的积极性。因此，为了顺利地推进我国的反洗钱工作，如何对金融机构给予一定的补偿激励，使反洗钱收益显性化，是当前亟待解决的问题。
2.法律机制存在的问题
我国由于“反洗钱法”起步较晚，人民群众反洗钱意识淡薄。再加上改革开放以来经济不断发展，与世界的联系愈加紧密。而洗钱犯罪国际化、高科技化、复杂化、集团化，使法律建设的不足的我国，洗钱犯罪日益猖獗。所以我国反洗钱法律机制存在很大的问题。
目前我国《刑法》和《反洗钱法》仅将洗钱罪的上游犯罪限定为:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。而从我国的司法实践看,当前的组织卖淫犯罪、偷逃税款、私分国有资产罪、赌博罪以及证券市场上的内幕交易和市场操纵等严重犯罪等也大多伴有洗钱行为,但根据现行刑法的规定,无法追究其洗钱罪的刑事责任。再从国际社会的反洗钱立法经验看,FAFT组织《四十项建议》在我国规定的七种上游犯罪之外还包括贩卖人口和组织偷渡、伪造货币、性剥削、假冒和盗版产品、谋杀、重伤、内幕交易和市场操纵等20种上游犯罪。可见,无论从我国司法实践还是从国际先进经验看,我国对洗钱上游犯罪的界定都需要完善。
对洗钱罪的刑事处罚力度不够。刑法第191条规定对犯洗钱罪的,除没收违法所得及其产生的收益外,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或单处5%～20%以下的罚金;情节严重的,处5～10年的有期徒刑,并处5%～20%以下的罚金。这样的处罚,相对于巨大的洗钱收益而言,往往不足以威慑
在反洗钱的过程中，仅仅依靠金融机构本身是很难完成其任务的。尤其在国际洗钱犯罪日益多样化和高科技化的时代，需要为洗钱犯罪设立一系列的法律依据和系统的监督管理机制，并使这二者有机结合，使其变为长效机制，才能真正达到反洗钱的目的。所以，必须要加大加强反洗钱法律机制的建设。
二 金融机构反洗钱的现实成本与收益分析
金融机构站在反洗钱工作的第一线，其工作的好坏，将直接影响到我国整体的反洗钱效果。同时，作为一种经济现象，反洗钱存在外部性，是一种典型的具有正外部效应的活动。反洗钱最终受益人是社会公众，公众以纳税人的身份委托政府维护社会安定，保证经济金融秩序的稳定和正常运转，因而国家或代表国家的政府是反洗钱的直接受益方，同时也是反洗钱的供给方，而金融机构则是反洗钱的主要参与者。在反洗钱活动中，如果参与者没有得到一定的补偿，就容易造成反洗钱的供给不足，从而导致整个社会对反洗钱投入的力度不够，最终损害国家和社会公众的利益。因此，必须要加强金融机构反洗钱激励机制的建设，推动我国的反洗钱进程。
激励机制存在问题和必要性的研究从微观层面分析了反洗钱缺口的生成机理，论证了金融机构反洗钱激励机制建设的必要性。为了构建合理、有效的反洗钱激励体系，还有必要从宏观层面对金融机构现实的成本和收益进行分析。
（一）成本分析
金融机构反洗钱合规的努力主要体现在内部审计、管制合规以及其它相关部门的业务活动中，各种直接和间接成本涉及到各部门的预算，其中一些成本可能更具有客户关系管理的属性，而不只是直接投入到反洗钱中的努力。因此，金融机构反洗钱的真实成本很难确切量化。为了便于分析，按照成本的性质，可以将其划分为显性成本和隐性成本两部分。
首先，显性成本可分为制度成本、技术投入成本、培训成本和黑钱收益流失成本四部分。其中制度成本主要包括金融机构依法设立各项规章制度和组织机构产生的成本，如建立健全反洗钱内控制度、设立反洗钱专兼职部门、配备专兼职反洗钱岗位人员等。技术投入成本包括交易监测成本和档案管理成本。交易监测成本主要是金融机构在对金融交易监测过程中形成的计算机设备、管理软件、其他办公用品等支出；档案管理成本是指反洗钱的严格审查登记制度使金融机构档案的数量增加，同时我国采用“客户身份资料在业务关系结束后、客户交易信息在交易结束后，应当至少保存五年”的模式，必然增加金融机构的档案管理成本。培训成本是指在反洗钱工作的开展中，金融机构需要对相关反洗钱岗位人员进行多方面的培训，这无疑会增加其经营的成本。黑钱收益流失成本源于黑钱一般数额巨大，有些甚至是金融机构的“核心大户”，给金融机构带来很大的经济利益，严格反洗钱义务的履行必然会失去这部分收益，转化为反洗钱的成本。
其次，隐性成本主要是指金融机构在开展反洗钱工作中付出的机会成本，即客户流失成本。开展反洗钱工作要求金融机构对大额和可疑资金交易进行报告和监测，这样有可能侵害到客户的隐私权，一旦发生由于网络安全技术或者工作人员疏忽而使有关信息泄露的情况，将使金融机构陷于十分被动的境地，在激烈的市场竞争中，很容易造成客户和存款流失，导致市场份额的减少。
（二）收益分析
与成本一样，可以将金融机构的反洗钱收益划分为显性收益和隐性收益两大类。其中显性收益就是可以免受监管单位的处罚，隐性收益则包括运营风险规避、信息收益和赢得声誉三个方面。
首先，免受监管单位的处罚。开展反洗钱工作是金融机构的法定义务，如果不开展将会遭到反洗钱监管部门的严厉处罚，严重的可能会被关闭，这将给金融机构带来巨大的损失，因而，金融机构反洗钱最明显的收益就是能够免受监管部门的处罚，或者说期望收益之一是减少了反洗钱不合规而导致被处罚的风险。
因此，应及时建立反洗钱工作的正向激励机制，设立反洗钱工作的效果评价制度和奖励基金，对做出突出贡献的金融机构从经济上补偿和精神上奖励，使金融机构的反洗钱工作由被动变为主动。
三、完善我国反洗钱法律机制的对策
（一）完善反洗钱法律
1.进一步完善反洗钱法其主要内容应当包括
(1)明确规定特定非金融机构的反洗钱义务。长期以来,银行、证券、保险等金融系统一直是洗钱的易发、高危领域。但是,随着金融监管制度的不断严格和完善,洗钱正逐步向从事房地产销售、贵金属和珠宝交易的机构,拍卖企业、典当行以及律师事务所、会计师事务所等非金融机构渗透。有人认为,预防、监控洗钱活动,主要靠金融机构,特定非金融机构对于如何预防、监控洗钱活动,还缺乏实践经验,对此做出具体规定的条件还不成熟,应先由国务院反洗钱行政主管部门会同有关部门做出规定为妥。其实,任何法律在制定之初都不能囊括所有的事实,如果等积累了丰富的实践经验,再制定相关法律,就是一种“向后看、事后追认改革”的立法,而不是“向前看、前瞻性”的立法。这样的立法不能向人们指示中国金融业未来的改革、发展趋向,更不能积极预防洗钱犯罪。当前,国际国内反洗钱的客观形势要求必须把反洗钱义务的主体延伸到社会主体的各个方面,包括从反洗钱监管机构、司法机关到金融机构、特定非金融机构等多个层面,构建全面的预防洗钱犯罪体系。因此,在反洗钱法的附则中,可以列举加说明的方式指出特定非金融机构的范围,至于这些特定非金融机构的反洗钱义务,可以参照由国务院反洗钱行政主管部门会同有关部门做出的规定。
(2)增补保密例外原则。控制洗钱迫切需要限制金融机构保密的范围,《商业银行法》等有关法律、法规中包括了有关为客户保密的条款,这就需要在《洗钱法》中规定执行大额交易和可疑交易报告制度之外,明确保密例外原则。这既有利于防止犯罪者利用金融机构的保密服务隐瞒或掩饰犯罪收入,也有利于金融机构依法向主管当局提供所需要的信息。在这种情况下,国务院反洗钱行政主管部门在职责范围内发现大额、可疑交易活动或某些表明洗钱活动的其他情况,需要调查核实的,可以向金融机构调查交易的目的和类型;缔约方和受益所有人的财经状况;资金的来源等信息。或者经国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构的负责人批准后,可以查阅、复制金融机构所服务的对象的账户信息、交易记录和其他有关资料。而金融机构就不能以保密原则为借口,消极或拒绝履行相关义务。
(3)明确反洗钱临时冻结措施程序、方式。正因为采取临时冻结措施具有一定的法律风险,操作不慎可能会侵害金融机构客户的合法权益,并影响监管机构的公信力。这就要求国务院反洗钱行政主管部门要严格依法行政,细化和规范主管部门行使临时冻结资金权,或主动解除临时冻结时的措施及其程序、方式等。另外,当主管部门工作人员滥用临时冻结资金权,并造成相对人财产损失的,应给予相应的赔偿,从而最大限度地降低操作中的法律风险。
(4)将反洗钱工作中相互配合的规定具体化。反洗钱协调机制实际上是一个很广的范围,不仅涉及国内多个部门,而且涉及与国外有关部门的协调合作。因此,必须特别注重统筹协调各方资源,建立一种具体的、相对稳定的反洗钱矛盾协调机制。国务院有关部门、机构在承担各自职责的过程中,如果相互间出现冲突的情况时,明确组织协调机构和人员及其职责、配合措施和配合程序,及时、有效地处置反洗钱工作中出现的权利交叉问题。在实践中如果出现相互争权或推诿的现象,应对相关的单位及个人追究行政责任或给予行政处罚。在人民银行作为反洗钱行政主管部门行使全国反洗钱监督管理职能的同时,应当注意发挥其他相关部门、机构的优势和作用,加强沟通,密切配合,只有形成合力才有可能做好全国反洗钱工作。
(5)恢复对特定公职人员的账户、资金往来情况的监测的规定。在《反洗钱法》中明确对已经检察机关、监察机关立案调查的公职人员,由检察机关、监察机关告知反洗钱行政主管部门通知金融机构,对其账户和资金往来情况进行监测。在《行政监察法》和《刑事诉讼法》现有规定的同时,在《反洗钱法》中将贪污贿赂犯罪及金融犯罪的违法所得确定为反洗钱的重点监控对象,将使得贪官的洗钱活动不再游离于反洗钱机构监控的视野,这也有利于我国在反贪官洗钱上与国际衔接和合作。
2.完善反洗钱刑事立法。具体包括:
（1）拓展上游犯罪范围。如果将“上游犯罪”的范围仅局限于毒品犯罪,范围明显过窄,就此各国已达成共识。然而,若将其泛化到一切犯罪行为,不仅有滥用刑法之嫌,而且势必增加侦查部门的负担,耗费巨大的成本,达不到打击洗钱犯罪的目的。洗钱罪设立的目的在于遏制“上游犯罪”行为,在“上游犯罪”的社会危害性都够不上需要刑法介入的严重程度的情况下,单单处罚洗钱行为显然不合法理。为维护国家的经济安全和社会稳定,也为履行我国所承担的国际条约义务,刑法有必要将洗钱罪上游犯罪范围扩大到所有产生经济收益的犯罪。通过司法解释明确其他产生经济收益的犯罪范围,以符合国际上关于洗钱罪的上游犯罪的范围日益扩大的趋势。
（2）完善主观构成要件。我国刑法对洗钱罪在主观方面规定的条件是故意,除具有特定的犯罪目的之外。从立法本意角度考虑,若仅明知是犯罪的违反所得及其受益而不确切知道是何类犯罪的所得及其受益,则其行为不构成洗钱罪的故意。这在实践中为犯罪分子规避法律留有漏洞,同时也增加了追诉犯罪行为的难度。为了更有效地打击洗钱犯罪,可以按照国际通行的做法,将洗钱罪由目前的知道哪种犯罪所得的“目的犯构成”修改为“明知财产是犯罪收益或犯罪所得”的“知情犯构成”,即知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成洗钱犯罪。
（3）完善客观构成要件。我国刑法对洗钱罪客观行为范围规定比较原则,不可能穷尽司法实践中的一切具体问题。同时,有必要参照国际公约洗钱罪的客观要件进行完善。
3.保持反洗钱立法协调一致。
通过修订保险法、证券法,使这些法律在银行保密方面、刑事制度方面以及调查取证方面与反洗钱法保持一致。此外,还应修订商业银行法、个人所得税法等法律,建立健全与之配套的工商注册登记、税务登记、财产申报、银行账户管理等一系列规章制度,不仅针对银行业,证券业和保险业等金融类机构,还要针对房地产公司、律师事物所、会计事物所等非金融类机构,制定相应的反洗钱工作的规章制度,以此来提高反洗钱工作的权威性。
（二）完善反洗钱行政法规
1.修改《《现金管理条例》。
《现金管理条例》中没有要求银行对客户缴存现金的来源进行严格审查,导致反洗钱工作中在对可疑支付交易的信息分析上无法判断资金来源的正当性和合法性,而实际工作中在我国通过现金洗钱是一大特点。应规定重点监控大额或可疑现金交易,并按法律规定及时报告有关部门。在大额现金报告制度方面,规定银行、证券、保险业的金融机构在和客户开展业务过程中,有义务告知客户,其大额交易将会被报送反洗钱主管部门同时严格落实大户报告制度,加强对证券、期货交易过程中大额、可疑交易的跟踪和监控,避免通过关联账户之间的对倒交易转移资金,将非法收入合法化此外,强化对现金支付的管理和控制,鼓励非现金支付工具的使用,以及防范现金使用领域违法活动的监控。
2.修改《个人存款账户实名制规定》
《个人存款账户实名制规定》并不是专门针对洗钱的,有些规定已经不能满足反洗钱斗争的实际需要。再加上由于无序竞争的存在,个人存款账户实名制没有得到很好的执行。《个人存款账户实名制规定》应严格开户审查。以个人储蓄存款实名制为基础,在证券交易保险交易、国债交易以及汇款、转账、银行卡使用等方面严格实行实名制。在从事各类交易的过程中,应当以当事人真实名义进行,不得以他人或其他机构的名义进行,也不得以假名或空壳公司名义进行。
（三）完善与洗钱有关的金融规章制度
针对金融业反洗钱工作的紧迫性,我国加快了金融立法进程。目前,我国金融法律制度已基本建立,金融行政和金融市场也基本上有法可依,但尚未建立起系统完善的反洗钱行政法规制度体系。在实践中,经常遇到运用金融法规的矛盾和不协调,给洗钱犯罪提供了可乘之机。
因此在完善《反洗钱法》的同时,还应开展相关法规的修订和制定工作。由央行修订和制定包括《银行业金融机构反洗钱规定》、《证券、期货业金融机构反洗钱规定》和《保险业金融机构反洗钱规定》。同时,中国保监会和中国证监会应尽快分别制定关于保险机构、证券机构反洗钱的规定,预防和制止不法分子利用保险机构和证券机构洗钱。
打击洗钱犯罪是一项长期艰苦的斗争。只有建立健全金融机构反洗钱激励机制，健全反洗钱法律制度,内外结合才能最终形成从控制洗钱入手,惩治一切牟利性犯罪的长效机制,从根本上打击洗钱犯罪,不让洗钱犯罪找到任何栖息之地。
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