2012二级建造师法规重点笔记分享.doc
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1、建筑工程纠纷的处理民事纠纷的四种处理方式:和解、调解、仲裁、诉讼一、 诉讼(民事)参与人(原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人(律师)特点公权性、强制性、程序性二、 仲裁(民商事)平等公民、法人、和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷。(劳动争议仲裁,农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整纠纷不能仲裁:1,婚姻 收养 监护 抚养 继承。2,依法应当由行政机关处理的行政争议。特点自愿性 专业性 灵活性 保密性 快捷性 经济性 独立性三、 和解和解达成的协议不具有强制执行的效力,但是可以作为合同的补充部分。当事人不按照和解协议执行,另一方当事人不可以申请执行,但可以追究其违约责任
2、。四、 调解1, 民间调解达成的协议不具有强制约束力2,行政调解不具有约束力2, 法院调解,经当事人签字后,具有法律效力4,仲裁调解,裁决书具有法律效力证据书证 物证 视听资料 证人证言 当事人陈述 鉴定结论 勘验笔录 单位作为证人出庭时,应当由单位的法定代表人,负责人,或其授权的人代表不能代表作证的人:1,不能正确表达意志的人 2,诉讼代理人 3,参与民事诉讼的检查人员对于有缺陷的鉴定结论,可以通过补充认定,重新质证来解决,不予重新鉴定。民事诉讼法基本制度:合议制度 回避制度 公开审判制度 两审终审实行一审终审运用特别程序 督促程序 公示催告 企业法人破产诉讼管辖:1地域管辖 (一般的原告就
3、被告;特殊的因合同纠纷的起诉由被告住所或者合同履行地人民法院管辖 2专属管辖 (因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖(如房屋买卖,土地使用权的转让)财产保全:申请人在人民法院采取保全措施后15日不起诉的,人民法院应当解除财产保全审判程序:一审 二审 审判监督一审起诉的条件:1,原告是本案有直接利害关系的公民法人组织 2,明确的被告3,由具体的诉讼请求 事实和理由 4,属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖的范围审查和受理:人民法院对原告的起诉审查后,认为符合条件的应在7日内立案,并通知当事人。立案之日起6个月内审结,由特殊情况需延长的,由本院长批准,可延长6个月,还需在延长的上报上级
4、人民法院批准。二审对判决不服,提起上诉的时间为15天对裁定.10天 二审的两种形式:开庭审理 进行裁判 当事人可以再申请再审的时间判决 裁定 发生法律效力后两年内 发现有符合上文的当事人可以再审的,应当请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉两年后发现原判决文书被撤销或变更,以及发现审判人员在审理案件时有违法行为,自知道到之日起3个月内提出执行依法采取措施迫使义务人履行以以为的行为申请执行的期间为2年执行异议:当事人利害关系提出的异议人民法院自收到之日起15日内审查(不服的,可以自裁定送到之日起10日内向上级人民法院申请复议)仲裁法(仲裁协议效确认方式(当事人对仲裁协议有异议的,应当子啊仲裁首次
5、开庭前提出(法院调查代表已经开庭) 无效情形1,以口头方式2,仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明的,当事人又打不到补充协议的仲裁裁决的撤销(翻案)必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出自收到裁决书之日起6个月内提出不予执行仲裁的情形:1,当事人在合同中没有仲裁协议或者 没有达成书面协议的2,裁决的事情不属于仲裁的范围 3,仲裁程序违法4,事实证据不足 行政复议与诉讼(民告官)行政复议:是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权。可以申请行政复议的事项:1,行政处罚(机关作出的警告,罚款 没收违法所得 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 执照 行政拘留 处罚决定不服的) 2,行政强制
6、措施(限制人身自由 查封 扣押 冻结财产) 3,行政许可 4,侵犯其合法的经营自主权 5,违法集资 征收财物 摊派费用不可以申请 1,行政处分或者其他人事处理决定 2,对民事节分的调解或者其他处理(帮忙行为)申请期限:知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请(申请期限自障碍消除之日起继续计算) 申请之日起60日内作出行政复议决定行政诉讼:是指人民法院应当事人的请求,通过审查行政行为合法性的方式,解决特定范围内的行政争议活动申请期限:申请人对行政复议不服的,可以再受到决定书之日起15日内向人民法院提出诉讼 (15日内向上级人民法院上诉,逾期不上诉的,一审判决即发生法律效力 二审不服一审的
7、,在判决书送达之日起15日内向上级人民法院提起上诉合同法合同法原则及合同分类平等原则 自愿原则 诚实信用原则 不得损害社会公共利益原则合同中没有约定或者约定不明确的,法律又没有规定的,根据诚实信用原则解释调整范围:不受合同法调整的主要关系类型1, 有关身份关系的的合同如:婚姻 收养 2, 有关政府行使的行政管理权的行政合同3, 劳动合同4, 政府间的协议(国际法)对2种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款与非格式不一致的,应当采用非格式合同的订立(要约和承诺)要约的构成要件:1,以缔结合同为目的 2,内容能够包含合同成立的必要条款 3,表明一旦经受要约人承诺,要约人受该意思
8、表示约束要约的生效:要约到达受要约人时要约的撤回:到达对方前,即要约发生法律效力之前,通知应当在要约达到受要约人以前活着同时要约的撤销:到达对方后,以下情形要约不能撤销:1,要约人确定承诺期限或者其他形式明示要约不可以撤销 2,已经履行合同,准备工作要约的消灭:1,要约人依法撤销2,拒绝要约的通知达到要约人(通知保持沉默)3,承诺期满,未作出承诺4,受要约人对要约文件作出实质性的变更,视为新要约,原要约失效实质性的变更指有关合同标的,质量 数量 价款 酬金 履行期限 履行地点和方式,违约责任和争议解决办法等的变更承诺不改变不增加承诺撤回:承诺可以撤回,但是通知应当在承诺通知达到要约人之前或者承
9、诺通知同时达到要约人,承诺不可以撤销合同的一般条款标的财产 行为 工作成果 数量 (以智力成果为标的的合同,其数量主要为治理成果的多少价值已备案中标的合同作为结算工程价款的依据。 缔约过失责任(侵权责任的一种)1,是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立,或者虽成立但确认无效。2,或在撤销时,造成确认该合同有效成立的当事人信赖利益损失,而依法承担的民事责任构成要件:1,发生在合同订立的阶段2,当事人违反了诚实信用原则3,受害人的经济利益受损失运用情形:1,假借订立合同,恶意进行磋商2,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况 3,泄露或者不正当使用商业秘密合同的效力(合
10、同成立不意味着合同生效)定金有合同关系 订金当事人采用合同书面形式订立合同时,自双方的那个诗人签字或者盖章时合同成立,若双方时间不在同一时间的,以最后一方为准。承诺生效的地点为合同成立的地点合同生效的条件:1,订立合同的当事人必须有相应的民事权利能力和民事行为能力(单位 当事人超越经营范围订立的合同,不一定无效) 2,意思表达真实 3,不违反法规,公共利益 4,符合法律要求的形式无效合同(无效的合同中可能存在有效的条款)无效合同的原因:1,一方以欺诈手段订立的合同,损害国家利益 2,以胁迫手段订立的合同 3,恶意串通 4,以合法形式掩盖非法目的 5,损害公共利益 6,违反法律法规无效合同的法律
11、后果:1,返还财产 2,折价补偿 3,赔偿损失 4,收归国库(追缴)可变更可撤销的合同导致的原因:1,重大误解 2,显失公平 3,因欺诈胁迫订立的合同(未损害国家利益的)若损害了按照无效合同处理 4,乘人之危订立的合同,未损害国家利益的撤销权行使:1,主体:任何一方当事人认为合同是有重大误解订立的或者显示公平订立的,都可以向法院提出而以欺诈胁迫或者趁当事人之危订立的,请求变更,撤销只有受害方才能能行使2,救济:撤销权人请求变更的,法院仲裁不得撤销:请求撤销的,法院仲裁可以变更 3,消灭:只有撤销权的当事人自知道应当知道之日起一年内未行使 。知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃的效力待
12、定合同(无交易资格)类型及其处理:1,限制民事行为能力的人依法不能独立签订合同2,无权代理人以代理人名义订立的合同(表见代理无权有效)3,越权订立的合同(是否有效取决于相对人是否知道行为人越权 4,无处分权人订立的合同附条件和附期限的合同当事人为自己的利益不正当阻止条件成立的,视为条件已成就。促成。不成就合同的履行当事人在履行合同过程中享有的权力:抗辩权 代位权 撤销权债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的应当向债权人人承担违约责任1,合同条款的空缺:合同生效后,当事人就质量 价款 报酬 履行地等内容没有约定或不明确的,可以协议补充,按照合同有关条款或者交易习惯确定2,解决条款空缺的
13、具体规定:普通商品质量不明确国家或行业标准 没有的,按照通常标准 履行地点不明确接受货币一方所在地履行,交付不动产的在不动产一方所在地,其他标的的,在履行义务的一方所在地 价款或者报酬订立合同履行的市场价格,依法应当执行政府定价或政府指导价的 期限不明确的应当为对方必要的准备时间 履行方式有利于实现合同的方式 履行费用的负担不明确的有履行义务的一方负担 政府定价或政府指导价的商品 交付期限内:按照交付时的价格 逾期交付标的物:价格上涨原价 价格下降新价 逾期提取标的物:价格上涨新价 付款 价格下降原价 建筑合同履行纠纷的处理1,请求解除合同的条件(双方)2,建筑工程质量不符合约定的(情节严重的
14、,责令停业整顿,降低资质,吊销证书;一般的返工,修理赔偿造成的损失)3,因发包人过错,导致质量部符合约定的处理提供的设计有缺陷提供或指定的建材构件以及设备不符合规定直接指定分包人分包专业工程建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万50万的罚款迫使承包商以低于成本的价格竞标的任意压缩合理工期明示暗示设计单位或施工违反工程强制性标准的,降低工程质量的施工图未经审查,或审查部合格,擅自施工的未按照国家规定办理质量监督手续的 应实行监理为实行的使用不合格的建筑材料未按照国家规定将竣工报告送审备案的4,发包人擅自使用后出现质量问题的处理(有以下行为的处于合同总价的2%以上4%以下的罚款)未组织竣工验
15、收,擅自交付使用的 验收不合格,擅自家父使用的对不合格的建筑工程按照合格的验收建设工程竣工验收具备的条件:1,完成建筑工程设计和合同的约定的各项工作2,有完整的技术档案盒施工管理资料3,有工程使用的主要建筑材料,建筑构配件和设备的进场实验报告4,有勘察 设计 施工 工程监理等单位分别签署的质量合格文件5,有施工单位签署的工程保修书5,对竣工日期的争议处理承包人送交竣工验收报告实际竣工日期要求修改后通过验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予任何或者提出修改意见发包人拖延验收的 ,以承包人提交验收报告之日为竣工
16、日期建设工程未经验收的,发包人擅自使用的,以占有使用之日为竣工日期6,因变更引起的纠纷处理当事人对工程价款不能协商一致的,可以参照签订合同当地建设主管部门发布的计价方法或标准结算7,因工程质量验收不合格导致的纠纷处理8,因利息产生的纠纷处理承包商在要求建设单位继续履行的前提下,可以要求建设单位为此支付利息,因为利息是承包商的预期利益当事人为欠付工程价款利息计价没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类利率计算当事人按照固定结算工程价款的,一方当事人请求造价鉴定的,不予支持9,关于工程量的纠纷处理工程量的确认应以工程师的确认为依据,(签证),也就是只要工程师对于已完工程进行了“签证”,建设单位就
17、应当支付该部分的工程款。抗辩权(1同时履行抗辩权,2先履行抗辩权,3不安抗辩权)1,在没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在另一方未对待给付之前,有权拒绝先给付的权力2,当事人互欠债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的,后履行的一方有权拒绝。3,是指先履行合同的当事人一方,因后履行一方当事人欠缺履行债务能力或信用,而拒绝履行合同的权力,先旅行的一方可以行使不安抗辩权,后履行的一方只能行使先履行抗辩权。(若后履行一方提供适当的担保,则先履行的一方不能行使不安抗辩权)有以下行为之一的,可以终止履行:1,经营状况严重恶化2,转移财产,抽逃资金3,丧失商业信誉4,有丧失或有
18、可能丧失履行债务的其他形式代位权债权人为了保护其债权部收到伤害,而以自己的名义代替债务人行使债权的权力因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位(通过起诉)行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身除外(如赡养权 继承权 退休金 养老金 抚恤金 安置金 人寿保险 人事伤害赔偿请求权)撤销权(善意+有偿)不能撤销因债务人实施了减少自身财产的行为,对债权人的债权造成了损害,债权人可以请求人民法院撤销债务人该行为的权力1,债务人放弃到期债权2,无偿转让3,以不合理低价转让,且受让人知道该情形的期限:撤销权自债权人知道或者是应当知道撤销事由之日起一年内行使,自
19、债务人的行为发生之日起五年内未行使的,该撤销权消灭。合同的变更 转让与权力义务的终止1,合同的变更主题不变,内容变 当事人协商一致可以变更2,合同的转让内容不变,主题变 指合同的当事人一方依法将合同的权力义务全部或部分转让其他人 债权转让无需对方同意企业当事人订立合同后合并的,又合并后的法人或其他组织行使合同义务。分立的。除债权债务人另有约定的,由分立的法人或组织对合同的权力义务享有连带债权,承担连带债务.3,合同的终止合同的担保附属于合同的权利义务也归与消灭。合同的终止不影响合同中结算 清理条款 独立存在的解决争议方法的手段单方解除(对方造成的原因)的条件与程序(法定解除的条件)有下列情况因
20、不可抗力在履行期限届满前,当事人明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务,这种行为称为预期违约当事人一方迟延履行债务,经催告后在合同期限内仍未履行,或者其他违约行为致使合同不能实现当事人一方依法规定主张解除合同的,应当通知双方,合同自通知到达对方时解除合同因提存 混同而终止.( 看书)违约责任1,承担方式:继续履行 采取补救措施 赔偿损失2,违约金与定金 约定的违约金低于造成损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构增加 .高于减少 当事人即约定违约金又约定定金的,一方违约,对方可选择适用违约金或定金3,不可抗力 财产所有人承担不可抗力产生的损失4,违约责任免除 合同中下列免责条款无效:造成对方人
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