建筑施工企业合同管理问题的思考样本.doc
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1、相关建筑施工企业协议管理问题思索市场经济在某种意义上说是法制经济,再贴近些说,是契约经济、协议经济。现代社会能够讲是协议社会。一个企业经营成败和协议和协议管理有亲密关系。所以,必需十分重视协议及协议管理。协议管理必需是全过程、系统性、动态性。全过程就是由洽谈、草拟、签署、生效开效,直至协议失效为止。我们不仅要重视签署前管理,更要重视签署后管理。系统性就是凡包含协议条款内容各部门全部要一起来管理。动态性就是重视履约全过程情况改变,尤其要掌握对我方不利改变,立即对协议进行修改、变更、补充或中止和终止。切不能够为签了协议就万事大吉,把协议束之高阁,我们要预防因为协议管理不善而遭四处罚。本文围绕多年来
2、建筑施工协议管理实践中暴露出来常见问题,进行深入分析,并提出治理对策,目标是有针对性地加强建筑施工企业协议管理,维护企业正当权益。一、建筑企业协议管理中存在关键问题:(一)协议签署阶段问题:协议签署阶段问题,常见有:1、协议主体不妥。协议当事人主体合格,是协议得以有效成立前提条件之一。而合格主体,首要条件应该是含有对应民事权利能力和民事行为能力协议当事人。这里要预防两种倾向:一是即使含有上述两种能力,但不是协议当事人,即当事人错位,也是协议主体不妥;二是即使是协议当事人,但却不含有上述两种能力,一样是协议主体不妥。2、协议文字不严谨。不严谨就是不正确,轻易发生岐义和误解,造成协议难以推行或引发
3、争议。依法签订有效协议,应该表现双方真实意思。而这种表现只有靠正确明晰协议文字。能够说,协议讲究咬文嚼字。3、协议条款挂一漏万。就是说不全方面、不完整,有缺点、有漏洞。常见遗漏往往是违约责任。有些协议只讲好话,不讲丑话;只讲正面,不讲反面,不知道签协议应该先小人后君子诀窍,一旦发生违约,在协议中看不到违约怎样处理条款。4、只有从协议而没主协议。主协议是指能够独立存在协议,如建筑工程总承包合相同。从协议是指以主协议存在为前提才能成立协议,如建筑工程分承包协议及确保协议、抵押合相同。没有主协议从协议是没有依据协议,是无源之水,而无源之水是不存。5、违反法律法规签署无效协议。协议法第52条要求,违反
4、法律、行政法规强制性要求签署协议属于元效协议,而无效协议是不受法律保护。现在不少建筑企业所签署协议,有些是以正当形式掩盖非法目标,实质也是无效协议。6、境外协议文本疑问。中国加入WTO后,有些协议使用境外文本。因为国情不一样、语言文字不一样,加上翻译问题,这些协议文本存不少疑问。对这些疑问不能迥避,必需在协议上加以澄清,搞清其含义,或堵塞其漏洞,以免造成损失。(二)协议履约阶段问题:1、应变更协议没有变更。在履约过程中协议变更是正常事情,问题在于不少负责履约管理人员缺乏这种立即变更意识,结果造成了损失。协议变更包含协议内容变更和协议主体变更两种情形。协议变更目标是经过对原协议修改,保障协议愈加
5、好推行和一定目标实现。作为承包方建筑施工企业,更关键是为了维护自己正当权益。关键在于变更要立即。2、应该发出书函(会议纪要)没有发。在履约过程中立即地发出必需书函,是协议动态管理需要,是履约一个手段,也是建筑企业自我保护一个招数,可惜这一点往往遭到忽略,结果受四处罚。建设工程施工协议(示范文本),把双方相关工程洽商、变更等书面协议或文件视为协议组成部分。所以必需给足够重视。3、应签证确定没有办理签证确定。履约过程中签证是一个正常行为。但有些建筑企业现场管理人员对此并不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。4、应该追究动过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律,但当起
6、诉时才发觉已超出了两年诉讼时效,无法挽回损失。超出了诉讼时效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。5、应该行使权力没有行使。协议法赋于了协议当事人抗辩权,但大多数建筑企业不会行使。发包方不按协议约定支付不程进度款,建筑企业能够行使抗辩权停工,但却没有行使,怕单方面停工要负担违约责任,结果客观上造成了垫资施工,发包方欠款数额愈来愈大,问题更难处理。6、应该重视证据(资料)法律效力却没有得到足够重视。并不是全部书面证据全部含有法律效力。有效证据,应该是原件、和事实相关、有盖章和(或)署名、有明确内容、未超出期限。不含有法律效力书面证据只是废纸一张。二、建筑企业协议管理中存在问题关键原因:提出问
7、题是为了处理问题。本文试图从治本角度去处理问题,所以深入剖析问题产生根源。(一)历史根源当今建筑施工企业,尤其是老国有企业,大多数是从计划经济时期走过来,不少企业领导和管理人员思想方法和管理方法和管理制度全部带有计划经济色彩。在计划经济年代,建筑施工任务是上级下达,是按地域分工负担施工任务,是根据财政拨款(加点企业自筹资金)结算。一切全部在上级计划控制之内。建筑施工企业只管生产,无须讲经营,更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸委托书,双方根本不讲什么协议不协议,只要有委托书就行。一样总分包之间不讲什么协议。所以,长达三十多年计划经济年代里,建筑施工企业基础上没有协议这回事,所以也就不存在什么协
8、议管理了。八十年代早期,建筑业开放改革,由计划经济逐步转向市场经济,出现了市场竞争,施工任务取得再也不由上级下达,而是经过招标投标,中标施工单位和发包单位签署施工协议。建筑业广大从业人员开始接触协议,引入协议意识和协议管理,但因为处于起步阶段,所以,当初协议是很不规范,也没有什么示范文本,协议内容过于简单和粗糙,甚至有漏洞,并由此引出了不少教训,交了不少学费。一项工程辛辛劳苦赢得一丁点利润,到头来因为协议漏洞,一场官司就输掉了,甚至赔上了老本。作为建筑施工企业领导,深感协议关键,深感加强协议管理关键。对比八十年代早期,现在建筑施工企业协议管理完善得多了,能够说基础到位。但三十多年计划经济体制残
9、余影响,至今在协议和协议管理上仍然存在类似本文所说12个问题。(二)认识根源关键是建筑业不少从业人员对市场和协议、协议和协议管理两对关系缺乏认识。首先,是对市场和协议关系缺乏认识。在市场经济条件下,这是一个相互依存关系。首先,市场运作需要协议。协议法要求协议有三种形式:口头、书面和其它形式。这三种形式概括了市场全部交易行为方法。也就是说,市场是靠协议动作,市场主体各方全部是靠协议去推行其权利义务。其次,协议成立必需以市场为前提。没有市场谈不上什么协议。协议是市场产物,是市场可连续发展动力。有些业内人士不了解市场和协议肯定联络和相互依存关系,只顾到市场承揽任务,却不去签署协议或草率签署,结果遇上
10、纠纷就没有协商和调解依据,或依据不足。其次,是对协议和协议管理关系缺乏认识。这也是一个相互依存关系。协议管理是协议洽谈、草拟、签署、推行、变更、中止、终止或解除全过程管理。协议产生在协议管理前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦协议签署了,施工任务到手了,协议就束之高阁了,甚至忘记了,忘记了协议推行过程是实现权利义务过程,而仅仅把它看成是生产过程,回复到计划经济旧观念上去。所以,协议管理问题大多数产生在中期和后期推行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现问题,多数是因为急于签成协议而过于草率或对发包人迁就。正因如此,就产生了本文第一部分发问题。企业协议管理是指企业对以本身为当
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