建筑施工企业合同管理问题的思考样本.doc

相关建筑施工企业协议管理问题思索
市场经济在某种意义上说是法制经济，再贴近些说，是契约经济、协议经济。现代社会能够讲是协议社会。一个企业经营成败和协议和协议管理有亲密关系。所以，必需十分重视协议及协议管理。协议管理必需是全过程、系统性、动态性。全过程就是由洽谈、草拟、签署、生效开效，直至协议失效为止。我们不仅要重视签署前管理，更要重视签署后管理。系统性就是凡包含协议条款内容各部门全部要一起来管理。动态性就是重视履约全过程情况改变，尤其要掌握对我方不利改变，立即对协议进行修改、变更、补充或中止和终止。切不能够为签了协议就万事大吉，把协议束之高阁，我们要预防因为协议管理不善而遭四处罚。本文围绕多年来建筑施工协议管理实践中暴露出来常见问题，进行深入分析，并提出治理对策，目标是有针对性地加强建筑施工企业协议管理，维护企业正当权益。
一、建筑企业协议管理中存在关键问题：
(一)协议签署阶段问题：
协议签署阶段问题，常见有：
1、协议主体不妥。协议当事人主体合格，是协议得以有效成立前提条件之一。而合格主体，首要条件应该是含有对应民事权利能力和民事行为能力协议当事人。这里要预防两种倾向：一是即使含有上述两种能力，但不是协议当事人，即当事人错位，也是协议主体不妥；二是即使是协议当事人，但却不含有上述两种能力，一样是协议主体不妥。
2、协议文字不严谨。不严谨就是不正确，轻易发生岐义和误解，造成协议难以推行或引发争议。依法签订有效协议，应该表现双方真实意思。而这种表现只有靠正确明晰协议文字。能够说，协议讲究咬文嚼字。
3、协议条款挂一漏万。就是说不全方面、不完整，有缺点、有漏洞。常见遗漏往往是违约责任。有些协议只讲好话，不讲丑话；只讲正面，不讲反面，不知道签协议应该"先小人后君子"诀窍，一旦发生违约，在协议中看不到违约怎样处理条款。
4、只有从协议而没主协议。主协议是指能够独立存在协议，如建筑工程总承包合相同。从协议是指以主协议存在为前提才能成立协议，如建筑工程分承包协议及确保协议、抵押合相同。没有主协议从协议是没有依据协议，是"无源之水"，而"无源之水"是不存。
5、违反法律法规签署无效协议。《协议法》第52条要求，违反法律、行政法规强制性要求签署协议属于元效协议，而无效协议是不受法律保护。现在不少建筑企业所签署协议，有些是以正当形式掩盖非法目标，实质也是无效协议。
　　6、境外协议文本疑问。中国加入WTO后，有些协议使用境外文本。因为国情不一样、语言文字不一样，加上翻译问题，这些协议文本存不少疑问。对这些疑问不能迥避，必需在协议上加以澄清，搞清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
　　(二)协议履约阶段问题：
　　1、应变更协议没有变更。在履约过程中协议变更是正常事情，问题在于不少负责履约管理人员缺乏这种立即变更意识，结果造成了损失。协议变更包含协议内容变更和协议主体变更两种情形。协议变更目标是经过对原协议修改，保障协议愈加好推行和一定目标实现。作为承包方建筑施工企业，更关键是为了维护自己正当权益。关键在于变更要立即。
　　2、应该发出书函(会议纪要)没有发。在履约过程中立即地发出必需书函，是协议动态管理需要，是履约一个手段，也是建筑企业自我保护一个招数，可惜这一点往往遭到忽略，结果受四处罚。《建设工程施工协议(示范文本)》，把双方相关工程洽商、变更等书面协议或文件视为协议组成部分。所以必需给足够重视。
　　3、应签证确定没有办理签证确定。履约过程中签证是一个正常行为。但有些建筑企业现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
　　4、应该追究动过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当起诉时才发觉已超出了两年诉讼时效，无法挽回损失。超出了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
5、应该行使权力没有行使。《协议法》赋于了协议当事人抗辩权，但大多数建筑企业不会行使。发包方不按协议约定支付不程进度款，建筑企业能够行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要负担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方欠款数额愈来愈大，问题更难处理。
6、应该重视证据(资料)法律效力却没有得到足够重视。并不是全部书面证据全部含有法律效力。有效证据，应该是原件、和事实相关、有盖章和(或)署名、有明确内容、未超出期限。不含有法律效力书面证据只是废纸一张。
二、建筑企业协议管理中存在问题关键原因：
提出问题是为了处理问题。本文试图从治本角度去处理问题，所以深入剖析问题产生根源。
(一)历史根源
当今建筑施工企业，尤其是老国有企业，大多数是从计划经济时期走过来，不少企业领导和管理人员思想方法和管理方法和管理制度全部带有计划经济色彩。在计划经济年代，建筑施工任务是上级下达，是按地域分工负担施工任务，是根据财政拨款(加点企业自筹资金)结算。一切全部在上级计划控制之内。建筑施工企业只管生产，无须讲经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸"委托书"，双方根本不讲什么协议不协议，只要有"委托书"就行。一样总分包之间不讲什么协议。所以，长达三十多年计划经济年代里，建筑施工企业基础上没有协议这回事，所以也就不存在什么协议管理了。
八十年代早期，建筑业开放改革，由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，施工任务取得再也不由上级下达，而是经过招标投标，中标施工单位和发包单位签署施工协议。建筑业广大从业人员开始接触协议，引入协议意识和协议管理，但因为处于起步阶段，所以，当初协议是很不规范，也没有什么示范文本，协议内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。一项工程辛辛劳苦赢得一丁点利润，到头来因为协议漏洞，一场官司就输掉了，甚至赔上了老本。作为建筑施工企业领导，深感协议关键，深感加强协议管理关键。
对比八十年代早期，现在建筑施工企业协议管理完善得多了，能够说基础到位。但三十多年计划经济体制残余影响，至今在协议和协议管理上仍然存在类似本文所说12个问题。
(二)认识根源
关键是建筑业不少从业人员对市场和协议、协议和协议管理两对关系缺乏认识。
首先，是对市场和协议关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一个相互依存关系。首先，市场运作需要协议。《协议法》要求协议有三种形式：口头、书面和其它形式。这三种形式概括了市场全部交易行为方法。也就是说，市场是靠协议动作，市场主体各方全部是靠协议去推行其权利义务。其次，协议成立必需以市场为前提。没有市场谈不上什么协议。协议是市场产物，是市场可连续发展动力。有些业内人士不了解市场和协议肯定联络和相互依存关系，只顾到市场承揽任务，却不去签署协议或草率签署，结果遇上纠纷就没有协商和调解依据，或依据不足。
其次，是对协议和协议管理关系缺乏认识。这也是一个相互依存关系。协议管理是协议洽谈、草拟、签署、推行、变更、中止、终止或解除全过程管理。协议产生在协议管理前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦协议签署了，施工任务到手了，协议就束之高阁了，甚至忘记了，忘记了协议推行过程是实现权利义务过程，而仅仅把它看成是生产过程，回复到计划经济旧观念上去。所以，协议管理问题大多数产生在中期和后期推行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现问题，多数是因为急于签成协议而过于草率或对发包人迁就。正因如此，就产生了本文第一部分发问题。
企业协议管理是指企业对以本身为当事人协议依法进行签订、推行、变更、解除、转让、终止和审查、监督、控制等一系列行为总称。其中签订、推行、变更、解除、转让、终止是协议管理内容；审查、监督、控制是协议管理手段。
对市场来说，企业协议管理关键性和必需性在于：实现企业对市场承诺，表现企业诚信，提升企业品牌和形象，使企业更牢靠地立足市场，实现可连续发展。
对企业来说，协议管理关键性和必需性在于：首先使企业生产经营和市场接轨，满足市场需要，提升企业适应市场和参与市场竞争能力；其次是使企业在履约过程中维护本身正当权益，提升企业经济效益。
由此可见，企业协议管理是市场经济条件下企业管理一项关键内容，企业管理方方面面全部应围绕着这个关键而开展。成功企业协议管理，是把协议权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门去推行属于自己职能范围权利义务。只有这么、协议管理才能真正到位，推行责任才能真正落实。能够说，企业协议管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。本文第一部分所提出来问题，其中一个关键原因是部门之间履约责任不明确、不沟通、不落实，造成失误。协议管理比其它管理更需要信息沟通和处理。
(三)法律根源
这里是指协议法律根源。根源在于两个滞后：协议法律滞后和我们协议法律意识滞后。
前期计划经济年代，中国没有协议法，因为计划经济不需要协议，也就不需要协议法了。中国《经济协议法》迟至1981年12月才出台。到1985年3月出台《涉外经济协议法》，1987年6月出台《技术协议法》。但三本协议法全部跟不上市场经济发展步伐，不少新协议问题在法律上是空白。1993年修改了《经济协议法》，但这次修改只是临时性，并没有消除协议法诸法并存和相关法规相互冲突现象。直至1999年3月才制订了统一协议法。由此可见，中国协议法律是滞后。换言之，在近二十年开放改革进程中，在十年市场经济进程中，我们所处协议法津环境是不完善。
因为协议法律滞后，再加上上述历史根源和认识根源，我们建筑企业从业人员协议法律意识更为滞后，最显著表现是不认识协议和协议法律关系，签订和推行协议往往离开协议法律，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法签订和推行意识，以致产生了本文第一部分问题，造成不少失误和损失。我们说，协议法律是协议签订和推行全过程法律依据，也就是说协议要依法签订。协议法律作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济；从微观来说是规范协议各方主体行为，维护她们正当权益。任何离开协议法律所签署协议全部是无效协议，不受法律保护。
(四)制度根源
这里是指企业缺乏一套严谨协议管理制度，对协议管理未能表现规范化、法制化和科学化要求。
因为存在以上三个根源，所以也造成了企业协议管理制度滞后，跟不上协议管理客观要求。建筑业改革开放早期，企业只有协议而没有协议管理。因为吃亏交了学费，于是开始建立企业协议管理制度，但很不完善。及至九十年代中后期才不停补充完善，由协议洽谈、签署、推行、变更到中止或终止、解除全过程各个步骤，用制度要求下来。到现在为止，企业协议管理，能够说基础上有章可循(不能说没有空白和死角)。但因为有以上三个根源，加上旧习惯势力影响，有章不循现象还不时出现。所以，也就产生了本文第一部分析暴露出来问题。
在实际工作中，我深深体会到：制订制度当然关键，实施制度更为关键。无章可循不行，有章不循也不行。而且，伴随市场规范运作和市场形势发展改变，协议管理上也会不停产生新问题，提出新要求，这就需要我们不停完善原有协议管理制度。
三、处理建筑企业协议管理中存在问题关键对策：
(一)提升协议管理人员素质。
提升协议管理人员素质是企业协议管理首要任务，又是目前迫切需要，可从下述四方面着手：
1、选好人员。企业领导可依据协议管理人员应含有素质条件，选择本企业优异人才担任协议管理人员，也能够经过公开考评和竞争招聘方法选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰标准，把优异人才放在这个岗位上。
2、组织好在职学习。可依据企业和市场实际，组织协议管理人员在职学习。方法方法能够多个多样：部署学习任务，定时检验；进行短期培训；结合实际进行正反两方面事例分析总结；听电视讲座，参与法律专业或经济管理专业考试。同时必需进行职业道德教育。经过以上努力，使其在岗位成才。
　　3、选送相关院校深造。每个企业全部应培养较出类拔萃协议管理人员，所以应选择热爱社会主义、工作出色、有发展前途骨干进相关院校深造。企业要舍得花钱进行智力投资。
　　4、建立岗位责任制。对协议管理人员必需实施岗位责任制，明确她们责、权、利，建立竞争机制，对有贡献企业领域和协议管理人员给奖励。
　　经过以上路径，全方面提升企业协议管理人员素质，包含她们思想水平、法制水平、语文水平和业务能力。
　　(二)建立和健全企业协议管理体系。
　　关键是建立和健全企业协议管理组织网络和制度网络。
　　组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全协议管理机构(包含专职机构和兼职机构)，使企业协议管理覆盖企业每个层次，延伸到各个角落。通常地说，大中型建筑施工企业，总部应该设协议管理专职部门，分企业设协议管理专职或兼职部门，项目经理部应设协议管理岗。假如设有法律工作部门，那么这个部门应该配合协议管理部门，起到法律咨询、协议评审、履约监督和组织仲裁、诉讼作用。
　　制度网络，一提指企业要就协议管理全过程每个步骤，建立和健全具体可操作制度，使协议管理有章可循。这些步骤包含：协议洽谈、草拟、评审、签署、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。二是指企业各层次全部应有自己协议管理制度。总部要建立和健全总协议管理制度，分企业则依据本身需要补充自己协议管理制度，项目经理部也能够作部分必需补充。
　　建立和健全建筑施工企业协议管理制度，必需依据中国《协议法》和相关法规，和企业实际情况。《协议法》是建国以来，尤其是开放改革以来，协议管理经验教训总结，又是协议理论实际利用。分则第十六章对建设工程协议，作出了专门法律要求，更有利于我们建筑施工企业规范自己协议管理，维护企业正当权益。尤其是286条，历史上第一次给予建筑施工企业，在该建设工程折价或折卖所得中优先受偿权利。《协议法》大多数法律条文全部能够纳入企业协议管理制度之中。
　　协议管理组织网络和制度网络，组成企业协议管理体系。体系动作，必需经过定时检验来确保。要检验协议管理组织和制度是否适应协议管理需要和市场需要。对不适应部分进行必需调整。一句话，对协议管理体系也应进行动态控制，立即调整，不停完善。
　　(三)主动参与"重协议、守信用"活动，提升企业协议管理水平。
　　上述两项治理对策，全部是企业内部战略方法，主动参与"重协议守信用"活动则是一项外部方法，目标是借助外部方法，推进内部协议管理。
　　"重协议守信用"活动，是工商行政管理部门，依据协议法老实信用标准开展起来，目标是提升协议履约率，维护市场秩序和经济秩序。
　　企业应主动、主动参与"重协议、守信用"活动，营造"重协议、守信用"气氛。
　　是企业领导要主持制订开展活动计划，明确当年目标，指定协议管理部门，落实人员从事这项工作，而且定时检验开展情况，立即发觉和处理存在问题，使活动连续、健康地开展。
　　二是依据活动六项标准有针对性地开展工作，把这项活动和企业管理结合起来。这六项标准中最关键一项是：除不可抗力、对方违约、双方同意解约外，企业签署协议履约率必需达100%。因为履约要靠企业上下努力，靠企业管理方方面面配合，所以，必需同整个企业管理结合起来，其中协议管理首当其冲。100%履约率，是对协议管理最高要求，容不得我们半点马虎，不然，就不达标。这项活动对企业协议管理，无疑是一个有力促进和严厉约束。
　　三是大力推行建设工程施工协议示范文本(GF-1999-0201)。因为履约率和协议质量有很大关系。好协议文本有利于履约。"重协议守信用"活动要求推行协议示范文本。

建设部和国家工商行政局推荐这份示范文本，是依据菲迪克土木工程施工协议条件，结合中国建筑业开放改革以来经验教训编写出来，含有全方面、正确、严谨特点，有很强操作性，是一份很好协议文本。使用这份文本，将有利于堵塞因为协议管理人员法律水平和语文水平而产生漏洞，有利于明确协议主体责任，有利于协议争议处理。因为这份文本不是强制推行，而是只供参考和推荐，所以有些发包方不予使用，自行草拟。对于这些自行草拟文本，我们应该在审查时注意对照示范文本，预防错漏或产生岐义。最好能够在"重协议守信用"活动中，动员发包方使用示范文本，以提升协议文本质量。
四是争取工商行政管理机关指导和支持。工商行政管理机关负责协议监督管理，争取共指导和支持，不仅有利于企业宏观协议管理，还能够从微观上预防无效协议和诈骗行为发生，有利于协调协议主体之间关系，提升履约率，争取成为"重协议守信用"企业。