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从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题摘要本文较详尽地分析了美国软件版权判例的三个发展阶段,指出:尽管美国计算机法律界对于软件版权保护“仍处于一种积极的动荡状态”,争论仍然存在,但经过几年的深入发展,美国软件版权保护出现了向版权法基本原理回归的健康倾向。外国正反两个方面的经验值得参考借鉴。关键词计算机软件版权保护判例1980年,美国国会通过了版权法修正案,将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件在全球的主导地位以及其在全球经济技术等方面重要影响,八十年代开始,世界各国纷纷也以版权法作为计算机软件知识产权保护的主要形式,从而形成了国际主流。但是,由于计算机软件的版权问题同计算机软件的技术及其发展是紧密相连的,法律界在具体处理软件的版权问题时遇到许多前所未有的新问题,并不断地引发出争论。为此,国际计算机法律界进行了大量的研究和探索,其中,世界上软件产业最发达的美国计算机法律界所遇到的问题最早也最多。因此,可以说美国在这方面已走在前面,特别是,美国法院在近十几年中对一系列软件版权案判处而形成的判例,不但丰富和发展了美国软件版权的法律体系,而且在很大程度上左右了世界软件版权保护的进一步发展。因此,了解和分析美国软件版权判例的发展,对于我们把握国际软件保护的发展趋势,不断完善我国软件版权保护是很有借鉴意义的。一、美国前期软件版权判例简单回顾美国虽然于1980年通过立法对计算机程序正式予以版权保护,但在法中没有作出很多具体规定,实际上是留给美国法院根据立法原则,已有的判例和具体案情进行处理,通过案例不断地丰富发展其法律体系。美国前期的计算机程序案例主要是涉及计算机程序能否享有版权保护,什么形式或什么类型的计算机程序能够享有版权保护。现在这些案例被称为计算机程序版权纠纷的第一代案例。例如:Tandy公司诉Pesonal微计算机公司案(1981年)、Apple公司诉Franklin公司案(1983年)、Apple公司诉Formula公司案(1984年)等。其中影响最大、最具代表性的是Apple公司诉Franklin案(该案可详见电子工业出版社计算机软件着作权保护手册第129页,案件2)。通过这一系列案例解决了计算机程序作为版权保护对象的基本问题,具体地讲,主要包括以下一些结论:1.计算机程序的源代码形式和目标代码形式都具有版权;2.系统程序(包括操作系统、编译程序等)和应用程序一样都具有版权;3.固化在ROM电路等载体上的程序具有版权;4.微程序也可享有版权(详见计算机软件着作权工作手册第136页,案例4:NEC诉Intel案(1989年)。以上这些通过美国第一代案例所总结出的结论已逐步被美国乃至世界计算机法律界所接受,有的甚至已纳入立法的法律内容。例如:有关计算机程序的源代码形式和目标代码形式都享有版权保护的内容在欧洲共同体关于计算机程序保护的指令、我国计算机软件保护条例以及关贸总协定关于知识产权的协定(Trips)中都有相应的规定。二、计算机软件版权保护向深入发展随着软件版权保护的发展,法律界面临着从简单的、逐字逐句的复制行为发展到带有伪装的拷贝行为的问题。再加上计算机软件作为一项智力劳动成果,它同一切人类文化科技成果一样,不可能凭空而降,它总是在不断继承、借鉴他人成果基础上不断改进、创新、发展而成的。根据版权法的基本原理,只要是利用原有软件的思想,则是合法的。因此,正确合理地区分计算机软件的思想概念与表现的界限,不但涉及对某个软件是否侵权的判定,而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术,又不致陷入版权纠纷,同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲,正确合理区分软件的思想与表现,关系到版权法保护的基本宗旨,即通过保护软件版权所有者的合法权益,鼓励创作开发更多更先进的软件,促进技术和产业的健康发展。上述第一代判例得到的结论从一定角度上讲,就是认定各类各种形式计算机程序的编码(包括源代码和目标代码)美国法律界将其称为程序的文字性(Literal)部分,都是作品的表现,理应受版权法保护。而程序的功能目标,法律界也一致公认为属于作品的思想范畴,不受版权法保护。但是,在上述编码与功能目标两个“极端”之间存在着一个中间地带,例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等等美国法律界往往将这部分内容称为程序的非文字性部分,而这部分中间地带中哪些属于程序作品的思想概念,哪些属于程序的表现,这些有关软件开发中的版权问题,成为了计算机软件版权保护深入发展中的关键问题。美国处理上述问题的案例出现在八十年代中期,例如:SAS公司诉S&H公司案(1985年)、Whelan诉Jaslow公司案(1986年)和Plains合作社诉Goodpasture公司案(1987年)。这些案例又称为第二代案例。其中最着名的也是影响最大的是联邦第三巡回法院二审判决的Whelan公司诉Jaslow公司案(该案可详见计算机软件着作权工作手册第155页,案例12)。美国法院在处理计算机程序版权纠纷,采用了一些判断准则,其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则(Access&SubstantialSimilarity)。也就是说,法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”条件。其次,法院要将两个程序进行相似性比较,比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质相似,就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况,问题不大。而对非文字性成分相似的情况,相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴,就不应该认定为侵权,因为这是版权法原理所允许的。因此,问题又归结为程序作品,特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。美国第三巡回法院在审理Whelan诉Jaslow案中,提出:被告程序作品的思想就是该作品总的功能目的,除此之外,任何对该功能和目标不是必要的成分都应该视为表现。该法院认为,被告的程序虽然与原告程序编码完全不同,但两者的结构、顺序和组织(SSO)相同或相似,故构成了侵权,将计算机程序的版权保护一下子从文字性编码扩展到它的结构、顺序和组织。除了计算机程序的结构、顺序和组织之外,八十年代中期开始,美国出现了许多涉及所谓计算机程序的“外观与感觉”(Look&feel),即程序的屏幕显示和用户接口版权纠纷的案件。例如:Broderbund公司诉Unison案(1986年)、Digital公司诉Softklone公司案(1987年)和Lotus公司诉Paperback公司与Stephenson公司(1990年)等(以上案例可参见计算机软件着作权工作手册P168-178)。这阶段的“外观与感受”案例与“SSO”版权案例都表现出明显的深入扩大版权保护范围的趋向。它们明确地提出,计算机程序中的非文字性成份,包括程序的SSO和用户界面中选单及其结构和组织、应答词及其显示形式和图象、命令和语法、功能键按击顺序和编排等,只要具有原创性和非显见性均可能享有版权从八十年代中期到九十年代初,这种将计算机软件的思想范围缩小,扩大受保护的表现的作法,虽然也有不同的作法(例如:1987年美国第五巡回法院判决的Plains合作社诉Goodpasture公司案),但是总的来讲,在美国法律界占了主导地位,同时也影响到了其他的国家,有些欧洲国家也开始采取了类似的扩大版权保护的作法。三、当前软件版权保护向合理方向的新发展从上述八十年代中期到九十年代初的美国第二代软件判例来看,美国对计算机软件的版权保护已经逐步背离了版权保护的基本原则,已经从保护“表现”深入到保护“思想”。其原因主要是,计算机软件的技术性较强,其思想和表现往往混合在一起,难以区分,而美国司法界对技术又不太熟悉。此外,美国计算机界,特别是大企业希望能给予软件的保护越强越好,以维护其优势地位也是一个重要因素。对这种做法,美国法律界乃至国际法律界是有不同意见的,尤其在日本,一些法学界人士对之提出了强烈的批评。同时,产业界的反应也是强烈的。持反对观点人士认为,目前,开发新软件总是要借鉴他人的思想的,没有人会一切从头做起。按照上述案例的作法,只是对资金雄厚的大公司有利,加强了大型软件公司的垄断地位,不利于竞争,并将遏制可兼容性产品的开发,使软件开发者如履薄冰,同时也使用户在软件的品种、价格方面失去选择机会,这将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于版权法的宗旨。随着争论的深入,九十年代初,形势出现转机。以1992年美国第二巡回法院判决的ComputerAssociatesInternational公司诉Altai公司案(简称Altai案)为标志的所谓第三代判例表明,美国软件保护又出现了逐步回归到版权基本原则上的趋势。美国Altai案从根本上否定了Whelan案判决中建立起来的SSO等判断规则,同时又在版权基本理论和准则的基础上,结合软件的特点,提出了较为科学、合理的判断规则。美国第二巡回法院在判决Altai案中认为:(1)“一个程序仅含有一个思想”的观点不能成立,每个子程序至少有一个“思想”。在计算机领域,许多子程序已被标准化和规范化,以致于它们几乎在无意中就被写入计算机程序中,从而否定了Whelan案的“计算机程序思想唯一性”原则;(2)一个程序中并不是只有一个结构;程序分解后的各个层次都存在一个结构,认为程序的“结构、顺序和组织”必然构成作品的“表现”的观点毫无根据。从而否定了Whelan案的SSO准则。该法院在Altai案中提出了一套新的判断规则“抽象、过滤和比较”三步判断法。具体内容为:第一步对计算机程序进行抽象(Abstraction)。首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,将思想抽象出来。随着抽象层次的上升,被抽象出来的思想就越多,而剩下的“表现”就越少。第二步过滤,即将抽象掉思想的各层次的表现,逐层次进行“过滤”。根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容。第三步比较,把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较,以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”。为确有复制,还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。第二巡回法院在Altai案中提出并采用的合理界定计算机程序版权保护的范围的基本规则及其判断法则,较好地解决了版权基本原理在计算机软件方面的运用问题,体现了司法解释要与立法最终目的保持一致,既有效地保护权利人的合法权益,又有利于鼓励创新、鼓励合法竞争的公共利益。因此,引起了美国乃至各国计算机法律界的高度重视。在随后直至当前,从美国发生的众多计算机软件纠纷案来看,Altai案的法则已经普遍地为美国法律界所接受,并且在此基础上,有了进一步的发展和丰富。总的来说,有以下几方面特点:1.分层抽象思想,Whelan案的SSO等法则已被实际否定从近五年的美国案例来看,尽管美国各法院在判断计算机程序的版权保护范围的作法各有差别,但几乎所有的法院都拒绝采用Whelan案中提出的判别法则。人们越来越清楚一个程序包含许多层次的思想。Whelan案判决的法则普遍被认为过于简单化和保护过宽,所谓SSO法则实际已被否定。许多法院广泛地对计算机程序应用抽象法则(第九巡回法院称之为“内部”法则,而“过滤”则称为“外部”法则),确定不受保护各层次的思想,将其排除于侵权考虑之外。从而缩小了自Whelan案以来的受保护范围。至于层次的划分一般都是自代码到功能目标设计逐层进行,但其中具体划分为几个层次,则根据具体案情,各有特色。例如:Altail案中法院是假设了目标码、源代码、参数表、服务要求和整体轮廓5个层次,进行抽象的。又如:美国第十巡回法院在GatesRubber案中(1993年),是“按照与程序创作过程平行的方式”分成目标代码、源代码、算法及数据结构、模块、程序结构或构造、主要目标6层进行抽象的。2.过滤作为判别法则的重要步骤,考虑了更多的因素“过滤”是“三步判断法”中极重要的一个步骤,通过“过滤”将计算机程序中不受保护的成分剔除出去,显然将直接影响版权保护的范围。如果过滤得越多,则受保护的范围越小,侵权的可能性也越小。对于软件开发来说,其回旋的空间也越大。近年来,美国法院普遍接受“三步判断法”的法则,其关键在于广泛地采取了过滤法(或称外部法则等,实质差不多)来确认不受保护成分。而且总的趋势是过滤中考虑了更多的因素,也就是合理地缩小了版权保护范围。过滤一般首先将根据版权法的基本原理进行。例如:第十巡回法院在Autoskill案中(1992年),首先根据如下原理进行过滤:(1)根据思想表达两分法原则程序的主要目的和功能总是不受保护的思想,类似地,每一典型模块也具有各自的目标和功能,而模块的基本功能和目标也是不受保护的思想或过程。(2)根据过程(属于思想)和表现的两分法原则版权保护不能延及程序所体现的过程,而“通常,过程是作为部分系统构造、模块内部操作或算法出现的。”(3)事实“计算机程序中,事实常常在很多抽象层次中出现,而且常常是作为部分数据结构或代码中的文字表达。”(4)公有领域必须过滤出程序中所有非原创的成分,包括处有公有领域的成分。(5)同一性原则版权必须拒绝保护那些“与思想、过程、发现等不可分离或紧密结合的表达。”(6)精彩场景原则(Scenesafaire)第十巡回法院在该案中还应用了文学戏剧等作品中的精彩场景原则,对软件中某一特定主题的标准的或一般性的表现,也予以过滤,认为不应受保护。最新的案例表明,美国法院在处理软件版权纠纷进行过滤时,还充分考虑计算机软件的特点:鉴于计算机软件是一个实用性很强的作品,其开发过程与一般文字作品不同,必然受到诸多因素的限制。如果将由于这些限制因素而造成的表现相似也视为侵权,显然也是不合理的。这就是所谓“外部因素”限制了表现的观点和作法。即将由于“外部因素”限制而产生的表现的相似不作为侵权论处。其实,“外部因素”限制了表观的观点,在1987年美国联邦第五巡回法院审理Plains案中就已提出。当时,第五巡回法院就以棉花市场规律等作为外部因素限制了被告程序的表现为理由,否定了对被告侵权的指控。近年来,美国法院对“外部因素”的认识更加深入,在运用过滤法则中,确认了更多的“外部因素”,要求在相似性分析中过滤相关成分,从而限制或缩小版权的保护范围,近年来,一些判决中提到的外部因素有:(1)硬件限制(Altai案、GatesRubber案和Cams案)即排斥对那些由于计算机硬件或其他硬件环境特征、标准等限制而产生的软件相似成分的保护;(2)功用性(如Apple诉Microsoft案,第9巡回法院(1994年)、Capcom诉DataEast案,1994年等)即为功能目的纯粹的功能项或其编排将予以过滤掉。例如:着名的Apple公司诉Microsoft案中,法院指出:“纯功能性的项目或这些项目为了功能性目的”编排,完全不受版权保护所限。(3)产业标准和用户要求产业标准和用户要求作为外部因素,即将那些由于符合产业标准而出现的相似部分排除于版权保护之外,是近年来美国法院的新提法(也有不同观点)。这个观点在GatesRubber案、Apple诉微软案、BrownBag案(第9巡回法院,1992年)和Capcom诉DataEast等案中均有反映。例如:美国法院在Apple诉Microsoft案中指出:“用户接口的功能元素或它们在产品中同类的编排的相似性并不暗含非法复制,但是标准化却跨越了竞争产品的功能性考虑”。“过度地扩大版权保护可能产生反作用,不利于固定的兼容标准的利用。”该法院又提出:“一些视觉显示和作品的功能目标紧密相关,都形成了标准,如果计算机程序的市场因素在决定顺序和组织时起了重要的作用,那么这些模式可能会成为思想概念,而不为任何个人所用。”(4)兼容性要求允许开发兼容软件一向是产业界的共识,在法律界也是没有很多疑义的。但在具体的司法案例中,将兼容性作为外部因素以限制版权保护范围则是近年来才出现。例如在Altai案中,法院提出,与其他程序共同运行的兼容性要求作为“外在考虑”因素,将限制程序员编写程序时的自由选择,从而限制了计算机程序中受保护的表现的范围。在第二巡回法院审理的GatesRubber案中,也提出软件兼容性要求所决定的程序部分应予以排除、过滤。(5)除了上述之外,另外一些“外部因素”也被提出来作为“过滤”的条件如效率性,即设计编程中要求具有较高或最佳效率,进入公有领域可以自由使用的成分,广泛接受的编程方式等。3.比较比较是三步判断法则的第三步。通过比较,确定被指控侵权的程序与原告程序是否相似或实质相似,是原先美国法院一贯采用的方法。引入三步判断法则后,美国法院对如何进行比较以及判定侵权进一步进行了探索,并提出一些新的观点和做法。(1)比较只对抽象过滤后的成分进行从Altai案、GatesRubber案和Autoskill案来看,部分法院认为,被过滤的成分应该完全不予考虑。相似性比较只能根据过滤之后剩下的成分,然后才作出判断。(2)在Apple诉Microsoft案、BrownBag等案中,法院提出,程序中某些过滤的成分,虽然就其本身来说,单独是不受保护的,但这些成分可以组成一个比其总和更强的作为整体的可能构成可版权的表现这种观点源自于汇编作品(或编辑作品)的版权,对于那些本身不享有版权的材料,如果在将其进行编排、挑选等工作,构成一个汇编作品,并体现一定独创性的话,则该汇编作品也是可以享有版权的。显然这种观点也是合理的。值得注意的是,这些法院在提出整体可能有版权的同时,又强调了,在这种情况下的比较,应该要求更高的相似性。(3)新的更高的相似性比较标准美国判例法在处理软件版权纠纷中发展了判定侵权的相似性标准,其中最突出的是,提出了“实质相同(或完全相同)”标准。例如:第九巡回法院在Apple诉Microsoft案中提出,对单个元素的复制。侵权的认定标准是采取“实质相似性”还是“实质相同性”标准,要根据这些元素是否受制于限定原则,如外部因素等来决定。如果受制于限定原则,则应该使用“实质相同”标准。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出,如果技术和思想概念约束限制了表达思想的可行的方式,那么只有“完全相同”的复制才可提起诉讼。“实质相同”标准也被提出来应用于对程序作品的整体分析比较之中,第九巡回法院认为:对于那些大多数由可受保护的元素组成的作品,将在实质相似的标准下,提供“宽”的保护;而对于那些大部分由本身不受保护的元素所组成的作品,其保护范围只限于其所构成的作品的原创性的节选和编排,将在严格的实质相同的标准下比较分析,以提供“窄”的保护。4.其他一些新作法(1)“不计琐细”准则的最后删选目前,美国有的法院在进行侵权比较分析后,即使发现“相似”或“相同”的部分或元素,还要将此部分与整个程序进一步比较,看其在产品中所处的地位和作用。如果此部分内容对整个作品的作用影响不大,就仍可能按照“不计琐细”原则,不能构成侵权的基础。例如:第十一巡回法院在审理Mitek案时,经过抽象过滤比较三步检测分析后,进一步使用“实质相同”标准,对程序作品进行整体比较,最后判定原告程序中5个非文字成分是可受保护的且与被告程序中的成分相似。但是,法院最终仍判决不存在侵权,其理由是这5个相似成分在程序作品作为整体中,缺乏重要性,属于原告程序中的“不计锁细”部分。(2)一些标准的用户接口成分不受保护近年来,美国出现了一系列所谓软件的“外观与感受”的版权纠纷案例。“外观与感受”不是一个版权术语,它被用来标识软件的各种非文字成分。例如:“外观”往往是指计算机程序的外在各种视听成分,屏幕显示用户接口的可见部分和其他可视的和可听的输出部分。“感觉”则往往包括程序中的动态的操作流程、键盘设计和其他能产生各种功能的方法等。从表面上看,“外观与感受”只涉及用户界面及其开发的版权问题。实际上,它必然与整个软件开发过程中的版权问题有关,特别是,这些案例的处理将影响到对软件开发中接口界面(不仅仅是用户接口)的版权处理。近年来美国“外观与感受”案例的处理结果虽然各不相同,但有一点是趋同的,即一些标准用户接口成分不受保护。例如:图形接口的基本特征,除了特别有其特色,与功能无特殊关系等成分之外,一般不受保护。这种处理方法,对于兼容性软件开发商来说,在处理难以回避的接口版权问题方面,将是有利的。(3)判断侵权时更多地使用专家证据现在,美国法院无论在抽象过滤阶段,还是在比较和整体判断相似性方面,都更广泛地采用专家论证以判断是否侵权。早期,由于计算机软件的技术复杂性,专家的论证在案件判定方面占较重要的地位。以后,随着Whelan案侵权准则的简化,在“外观和感受”案件中,法院往往提出以普通观察者的观察和印象作为判决时的参考。如今,随着三步判断法则的使用,无论是抽象层次的划分,外部因素及其他限制原则的选取和使用,还是实质性相似的分析都缺少不了专家的论证,这也是一般普通观察者难以胜任的。这是计算机软件本身技术特征所决定的。在软件版权纠纷处理方面,专家的论证已显示出越来越重要的作用。四、结束语综上所述,美国法律界近年来的一个明显倾向是,在有关软件开发中的版权问题方面,缩小了版权保护范围,为新软件的开发者提供了更广阔的天地,更宽松的环境。鉴于美国软件版权保护的发展对世界的重要影响,我国知识产权界人士一直对其予以密切关注。1992年,美国第二巡回法院对Altai案判决后不久,我国的专家就对其作出很高评价,并敏感地指出,美国软件版权保护出现了向版权法基本原理回归的健康倾向。如今,尽管美国计算机法律界对于软件版权保护“仍处于一种积极的动荡状态”,争论仍然存在,但笔者认为,经过近几年的深入发展,大势已经越来越明确,正如我国有关专家曾指出的,美国计算机法律界将更合理地遵循版权法基本原理;更加重视计算机软件的技术特征,包括软件开发和使用中所具有的特征;特别是,将更加注意版权法在奖励作者,鼓励开发新的软件和传播信息以及利用思想之间的应有的平衡;更加充分地考虑软件保护的合理与否对竞争乃至产业发展带来的潜在影响。我国是个发展中国家,我国的软件产业尚处于幼稚的阶段,我国实行知识产权保护为时不久。因此,学习和借鉴外国经验,包括正反两方面的经验很有必要。笔者认为,在坚决打击和制止软件盗版或变相抄袭复制他人软件的侵权活动的同时,对软件开发中的版权问题要谨慎处理,把握恰当的尺度,使得我国软件开发者在尊重他人版权、遵循版权法基本原理的基础上,能够合理地学习、吸取国外先进软件中的思想,开发出具有自己特色的和自主版权的软件,参与公平竞争。而在这方面,美国计算机法律界近年来的一些作法和经验是可以供我们借鉴的。这也就是本文的目的所在。