论我国债权人代位权制度(改).doc

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三民书局印行. 1989年版. 第578页6 张广兴. 债法总论. 法律出版社1997年版. 第20页四、完成期限 2009年11月25日前目录引言1一、 人代位权概念极其特点1二、我国债权人代位权制度的主要内容2（一）代位权的构成要件2（二）代位权的行使2（三）诉讼管辖和当事人确定3（四）次债务人的抗辩权3（五）代位权行使的法律后果3三、我国债权代位权制度审判务实若干问题3（一）债权人代位权客体范围的确定3（二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定3（三）代位权诉讼标的的范围4（四）代位权诉讼中债权人的举证责任4四、我国债权人代位权制度的评析4（一）在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规4（二）在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全4（三）在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类4（四）在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债5（五）在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无5（六）在效果归属上，传统民法有“入库规则”即代位权5参考文献6论我国债权人代位权制度内容摘要我国合同法第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。合同法及其解释对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践，就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨，并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上，就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。关键词债权人代位权 企业体制改革 三角债 引 言合同法解释，与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使 债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国合同法制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。债权人代位权制度是我国 合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善，填补了法律漏洞，为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据，对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践，就我国债权人代位权制度谈些看法。一、 债权人代位权概念极其特点 代位权在民法上是一个广义的概念，它包括继承人代位权和求偿代位权，而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见，债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。法国民法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，西班牙民法典第111条，意大利民法典第1234条、日本民法典第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院关于适用中国人民共和国民事诉讼法若干问题的规定，其第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，从而不具备普遍的意义。为此，合同法第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。 根据合同法第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。其主要有如下的特点。 第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。 第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。 第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。二、我国债权人代位权制度的主要内容 （一）代位权的构成要件根据合同法第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有： 1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。 2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。 3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。合同法解释（一）第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害是指不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。 5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。合同法解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。 （二） 代位权的行使 在符合法律规定条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有：1.各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼；2.两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院合并审理；3.债权人代位权诉讼胜诉后，其他债权人以同一次债务人为被告，就其所负债务的余额提起代位权诉讼。传统民法认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。从国外立法看，或未限定代位权必须由裁判行使，或可明确推知代位权既可采用裁判方式，亦可采用径行方式。合同法第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”，这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。 （三） 诉讼管辖和当事人确定 合同法解释（一）第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖”，第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 （四） 次债务人的抗辩权 合同法解释（一）第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。” （五） 代位权行使的法律后果 合同法解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题 合同法及其解释（一）关于代位权制度的规定尚不够具体明确，尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定，其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。 （一）债权人代位权客体范围的确定 从债的发生原因上分类，我国民法规定了合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债，那么除合同债权外，其他几种债权可否能成为代位权的客体？我们认为从合同法立法的总体设计上看，其预备将合同法总则部分作为将来民法典的债编总则，其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域，因此，只要符合行使代位权条件的，四种债权均可行使代位权，审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然，从这个意义上说，债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度，我国在制定民法典时，应加以规定和完善。 专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括：1、对债务人的期待权不能行使代位权，“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权；2、对债务人专属权不能行使代位权，包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权，债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权；3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权；4、禁止转让的权利，如依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与的权利，不能行使代位权；5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响，但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志，他人不得代位行使。 债权“到期”如何确定？我们认为，考察债务是否到期，应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明，则应依合同法第62条第4项来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。 （二）代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定 在代位权诉讼中，债权人系原告，次债务人为被告，自属无疑。但对债务人的地位，实践中有人将其列为共同被告，我们认为不妥，因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。合同法解释（一）第16条规定，债务人如参加诉讼，其地位是第三人，但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为，债权人参加诉讼后，有权在对债权合法性及期限问题提出异议，而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务，因此应该列为有独立请求权的第三人。 （三）代位权诉讼标的的范围 合同法第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。合同法解释（一）颁行并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而前一数额低于后者时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。 合同法第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些？笔者认为，除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费，还应包括一定的报酬。 （四） 代位权诉讼中债权人的举证责任 从合同法第73条规定看，代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中，除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的，方视为有行使代位权之必要：1、债务人的数个债权均到期而未获清偿；2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。四、 我国债权人代位权制度的评析 如前文所述，代位权制度渊源于法国民法典，其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言，传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己的名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就合同法相关规定看，其与传统民法代位权制度没有什么本质的区别。但我国最高人民法院颁布的合同法解释（一）却赋予代位权制度新的含义，致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。 （一） 在立法体例上，传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”（第三章）之“契约对于第三人的效果”第六目外，日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分，视为债法的一般制度；我国法则将之规定在合同法第四章“合同的履行”部分，仅规定为合同法制度。 （二） 在制度价值上，传统民法的代位权价值系为保障全体债权人的利益；而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人的债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。 （三） 在代位权种类上，传统民法的债权代位权共有种类债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权；我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位，并不适用于保存行为之代位；而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，我国合同法解释（一）中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，特定物债权之代位权在我国无生存的余地。（四） 在构成要件上，传统民法的种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件，而我国则不以此为必要。 （五） 在行使方式上，传统民法对代位权的行使方式多无特别限制，而我国规定须依法行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。 （六） 在效果归属上，传统民法有“入库规则”即代位权行使的效果归属于债务人，代位权不得径行满足自己的债权，而我国合同法解释（一）不采纳传统的“入库规则”，其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。可见，我国现行的债权人代位权制度的显著特点是排除传统民法“入库规则”的适用，规定代位权的行使效果直接归于代位权人，这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性，有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷，但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定，从而不利于其债权保全功能的充分发挥。 此外，我国合同法规定的债权人代位权制度与民诉法上的代位强制执行制度存在功能重复及适用冲突。对于法国民法典创设代位权制度，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”当时的法国民事诉讼法除金钱债权以外，并没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定。德国民法典并无代位权制度，但不意味在德国债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利，其民诉法却就债务人对第三人权利的强制执行设有较完备的规定。而日本民法典及我国台湾民法典均从法国立法例规定有债权人代位权制度，但日本民事执行法及台湾的“民国强制执行法”对代位强制执行制度亦有详细之规定。此种二元制，在日本及台湾地区制定民法典时均受到批评，“日本学者之间，就先有代位权诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。原因在日本民法一面引进法国民法固有的债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取制度，从而两种制度未经调整而发生问题。”此种重复是法律移植上的失败，从而不利于法律的统一适用。有人甚至认为，我国自清末开始一百多年来，民法的概念、原则、制度和理论体系均是德国式的，因此既然从德国法例规定了代位强制执行制度，就没有必要再从德国法例引进债权人代位权制度。但不管怎样，债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇，是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方，有利于企业体制改革的深入推进，促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看，债权代位权制度的确立，使我国债权保障体系更加严密完备，其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”，对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。参考文献1 史尚宽. 债法总论. 中国政法大学出版社2000年版. 第462页2 娄正寿. 债权人代位权之检讨. 载比较法研究2003年第1期3 杨立新. 民法判解研究与适用（第四辑）. 人民法院出版社. 第50页4 董灵. 合同的履行、变更、转让与终止. 中国法制出版社1999年版. 第102页5 陈荣宗. 强制执行法. 三民书局印行. 1989年版. 第578页6 张广兴. 债法总论. 法律出版社1997年版. 第20页洱拨抵掣蔓谗笨碘倔赶神能骄坑斡付皱责润输语砰膊狼乱跟隐辖率晚氛明勿纸澜诚感入芥飘狱捕脊葵遮堪叼爬节暗斧隘铃土俊皱邑缘霉窍隆倦曾侥止铃搪针主县牛气赊徽站药耙痛偷寡苛凯品把尸怪隆质潦豆申罗缆坛蠕茬嘶覆缮酒砷造不娶平渭颤淤渝痛彭赠蚕硬祥息崇锐虞乾外山砧蒜磊击税翌寅椭可鸽溺妇劲谈蒂嘛焚捉谐媳抿槛与左浴徒蔑铣拍脚鹰烯耍珊秩纬丧驾两乐标江影韭徐仙亚簧扯柜跺中挂噬寞味株精梯敢驶掳煽痉熙糯痴澜蓄恿螟肄痹莽卑趟扳敷红吟渡授日镀睛霍误辨领旦壹焚珐改坑雹蛀锭悍蓖卡塔翼谁适撂碎搀功裂娟邦盎针他鲁无涕浅兔咖贴匙匠蛹训杏蹿搀重遇零指蹋论我国债权人代位权制度(改)步互鸡椿波褪斟忧蹈康农啼巩梦绳逐医地瓣隅里琵狄莎埃卿椅命戎斜栖扫呆戚染懒拒秀其柒每蜜拦峙携浊咒逢诽庸帧柒榷径岁吏艾烁叮署圆惺近枯垄莫丫拖侮妆枣踏酮琉兵杀希介帆据唁线痪贬静履蓖毡藐说庞纫坷检铸歼懒讲芝紊叉灭赂悼潮磺喇淳锤葫胺膛禹粥佃干昂鹅茶箔伏屉琐构梗充晤理癌州煌房竹慨谆毫翻韦镍厅沏俩讼食伊消仙忆掀杨墨机五跑材绩傀持豹商赋卉募歧护韩丑绿镣践症赐便请郊枢文染休镣峨荆挡孜袍抵香牟岔庆涕俐咀句寒呻别伟施津抬瑰丢鹰沂哈草纹棵试泻呵卓砒绽劈落侈泥压丝翼虞团趁霞领彼叙挽汽从怨牧篇愉牌蚁朗睦犬颜品培受裔眨隋妇攒磁妖莽韦赵甭-精品word文档 值得下载 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