股改后上市股东权利保护制度创新初探.doc
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4、的分散性导致了公司所有权与经营权的分离程度更为严重,由此会形成经营者滥用权利阻挠股东行使其权利的现象。我国原有公司法中静态的制度设计必然显现出诸多缺省。目前,最为迫切的是引入司法权对这种滥用权利行为进行规制。具体而言,在未来公司法中必须明确规定,股东有权可以直接请求法院及时制止经营者的违规行为、不通过股东大会而直接选任、解聘董事,以及在特定情况下请求人民法院召集和主持股东大会等。关键词:股权分置改革;股东权益保护;投资者保护;司法救济 作者简介:蒋学跃,湖南大学法学院副教授,深圳证券交易所博士后工作站研究人员,研究方向:公司与证券法。向静,哈尔滨工业大学深圳研究生院博士后流动站研究人员。中图分
5、类号:DF438 文献标识码:AAbstract: Owing to separation of management and ownership based on decentralization of shares after the reform of non-tradable share, the management inclines to abuse their power to interfere with shareholders. There is some vacancy about protection of shareholder in our country actu
6、al corporation law and it is very urgent for us to introduce judicature to regulate managements improper act. Accordingly, the following rules about right of shareholders should be contained in our future corporation: the shareholder has right to ask court to deter the management from infracting law
7、; the court has the right to directly choose or dismiss the directors; the shareholder has the right to ask the court to call in and preside the meeting of shareholders in some circumstances. 随着股权分置改革的顺利完成,我国上市公司中所存在的一股独大的现象得到一定程度的改观,与此并存的中小股东受到大股东压榨的局面也在一定程度上得到了缓解。但是股权的分散加剧了所有权与经营权的分离程度,在一定程度上导致了股东
8、实际控制权的削弱,这就造成了股改后对股东权益的侵害由原来来自于大股东的,改变为主要来自于管理层的现实状况。同时管理层对于股东权益的侵害还显示出与以往不同的形势与特点,如具有极大隐蔽性,以及主要局限于内部治理方面,这就使得现有的公司法与证券法中传统的救济措施暴露出了诸多的不足。例如,在管理层进行明目张胆的违法行为时,如果依据传统的公司法中的股东诉讼措施,也只能是事后措施,即使当事人胜诉也很难挽回已经造成的巨大损失。为此,探讨新的股权结构下股东权益的保护制度,成为当前资本市场制度建设的重要内容。由于股东权益的保护涉及内容非常广泛,限于篇幅,本文有意忽略公司治理的静态权利设计与制衡,而主要集中于程序
9、方面的动态救济方面的问题,即股东通过司法程序得到救济的具体制度设计与创新。同时,由于股东诉讼是传统公司法与证券法中的最为主要的救济方式,本文主要着眼于非诉方面的救济。司法权的属性与股东权益救济司法权具有被动性(谦抑性)、中立性、审查性与终局性。司法权的上述属性使得它在救济股东权益过程中具有了公平性、效率性的特点,是行政权利与自律性权利所无法比拟的,具有天然的优势。公司法与证券法上所规定的静态权利结构与权利配置必须经由一定的程序才能转化为现实可行的权利,而司法程序作为人类社会最重要的理性设计与纠纷解决制度,在股东权益保护中理应担当如此重任。在一个宪政国家和民主社会中,任何纠纷最终都可以诉诸于司法
10、予以解决,这可以说是公民的一项最基本的权利,进而言之,在公司运作过程中出现的相关争议同样也是可以诉诸于司法寻求解决的。但是传统公司理论认为公司是一个自我调节、自我维持的“组织体”,公司自身运作的机制已经提供了良好的争议解决途径和手段。其次,基于公司事务的专业化,外部机构无法对内部的争议提供公平合理的解决结果。正是基于以上认识,传统公司法对于公司运作过程中的诸多争议都是留待于公司内部机构自己解决,相应地司法机关也是对公司内部纠纷持有一种消极的态度。但是,公司的发展实践逐渐证明了传统公司理论的上述理论完全是一种不切实际的幻想,那种以股东之间以及股东与公司机关之间具有完全平等谈判地位与磋商能力的设想
11、,与现实生活相去甚远。此外,即使是可以依靠内部提供争议解决手段和途径,并且可以达到争议的解决或者权益的维护,但是很多损害后果已经无法挽回了。所以,从公司运营效率角度而言,更加需要一种外在的机构对公司运营过程中出现的某些权益侵害行为进行及时矫正和救济。但是,现代公司法倡导外部机构对公司内部争议进行矫正或者救济,并不是将这种方式无限推广到公司运营过程中的所有阶段和领域。相反,既然承认了公司的法人人格独立的理论,那么对于公司内部的非常态问题和争议更多地仍然留待于公司自我的运作机制去解决。如何确立这种干预的范围和界限,可能是现代公司法所面临的最主要的课题。从整体上而言,这种界限的划分,最主要的判断标准
12、就是效率和正义。具体而言,只有这种介入符合维护股东和公司相关利害人的最大利益,符合公司维护股东的合法权益,能够避免公司运作中的道德风险的出现,就是合理的。由于这些因素的判断涉及很多方面,所以必须从理论上首先进行合理性的探讨,结合国外的立法例和司法实践,对这一问题进行具体考察。股东享有向法院要求董事停止侵害的权利 在实践中,我们经常会发现公司的董事会利用其所控制的资源,比如其可以代表公司、公司承担其相关活动的费用等等方面损害公司及其股东利益的行为。1根据我国新公司法的规定,股东享有直接诉讼和代表诉讼的权利,但是那毕竟是事后救济,在有些案件中董事会以公司名义进行明目张胆的违法活动,如果任由其违法活
13、动的进行,而不赋予股东任何救济措施,这难以符合法律正义的原则。那么在此情况下股东的最直接的救济就是请求法院要求董事停止相关的违法活动。我们首先从我国现行法中去寻找这一权利的根据。我国2005年修改前的公司法第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为与侵害行为的诉讼。” 虽然这一条受到学界的普遍性诟病,但是由于其规定了“停止侵害”,所以为司法的事中介入提供了依据,当股东自身利益受到因违法的股东大会、董事会决议的形成、实施受到侵害时,股东除可主张股东大会、董事会决议无效或者可撤销之外,起诉人均拥有制止请求权或不作为请求权。1
14、公司法使用“停止该违法行为和侵害行为”一语,包含了消极不作为请求权和类似假处分的诉讼保全申请权。既然请求目的是阻却积极作为,故在请求未经判断确定之前,法院可以应原告请求而裁定停止实施股东大会的决议,将争议法律关系暂时置于“冻结”状态。2因此,可以说我国老公司法为股东提供了一种及时制止董事会违规行为的制度。但是在去年的新修订的公司法中这一条被删除了,取而代之的是第22条:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销
15、。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”虽然这一条文为股东提供对瑕疵的股东大会、董事会决议进行矫正的权利,但是原公司法中为赋予股东请求司法提前介入的权利却因此而丧失了,由此就决定了在内部管理人,如董事恶意阻挠股东(大)会正常召开的情况下,司法介入显得于法无据,股东无法得到救济。同样情形出现在证监会的部门规章中,依据证监会2001年发布的上市公司股东大会规范意见第条:“对股东大会召集、召开、表决程序发生争议,又无法协调的,
16、可以向司法机关提起诉讼。”但是2006年三月份新修订公布的上市公司股东大会规则中这一条文也被删除了。由此可见,在我国现行的规范性法律文件中没有赋予股东请求法院及时制止董事会侵害行为的权利。在公司运作实践中,导致了一些上市公司的股东在面临董事会明目张胆的侵害时,却只能束手无策,只能等待冗长缓慢的事后诉讼和救济。从各主要发达国家公司立法来看,赋予股东请求法院及时制止董事会的侵害行为是一种普遍做法。日本商法在1950年商法修订时,为了防止采董事会中心主义后董事擅权,增设股东违法行为制止请求权制度。依商法第272条规定,董事行为如果超出公司目的范围或者违反法律或公司章程,致公司有受无法弥补的损害之虞者
17、,连续6个月以上持有公司股票的股东可为公司请求董事停止其行为。不过,按日本公司权力的基本划分,董事违法行为,原则上已有公司检察人可以制止;赋予股东违法行为制止请求权,乃是为了在检察人怠于行使违法行为制止权时,为了股东提供救济途径。3但是从法律规定上来看,检察人行使违法行为制止权并非股东行使行为制止权的前置程序。在2005年7月26日,日本将原先分散在商法、有限公司法以及商法特例法中有关公司的法律规范汇总到一起,编纂成一部公司法典。4在这部公司法典的第360条不仅继承了原商法第272条关于股东请求董事停止违法行为的权利,而且还增加了对可能发生的还未发生的董事违规行为制止请求权。在英国,有类似的不
18、公平损害救济(the unfair prejudice remedy)。英国法不公平损害救济最早规定于英国1948年公司法,一直沿用至今,英国现行公司法第459461条有专门规定,系于公司行为不公平地损害股东利益的情形,为受害股东提供司法救济的手段。虽然不公平损害救济运用最为广泛的救济手段是,凡对公司经营行为不满意者,即可请求不公平损害救济,法院令赋予的最常用的救济方法是要求大股东购买申请者股份。4但是该法同时也赋予了任何公司股东制止请求权,据此股东可以基于公司事务正在或已经以不公平地损害全体股东利益或者部分股东利益的方式进行,或者公司任何已经发生的或拟进行的作为或不作为正在损害或者会损害其利
19、益的,得申请法院令。除了受害股东,在某些情况下,贸易工商大臣亦可以申请法院令。法院如认为适当,可以制发法院令,规制公司将来的行为,要求公司停止实施或者不实施特定行为,授权代表公司提起民事诉讼。5韩国商法第402条规定:“因为董事作出违反法令或者章程的行为,有给公司带来无法挽回的损失之虞时,为了公司,监事或者持有发行股份总数百分之一以上股份的股东,可以请求董事停止该行为。” 6若董事的行为对公司有引起不能恢复的损害可能性时,仅董事个人承担责任并不能完全弥补,为防止这种危险,韩国商法作出了上述规定。制止请求权由监事或少数股东为公司即以公司的代表机构的地位或身份针对董事的行为提出,与股东的代表诉讼(
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