建筑施工企业项目管理法律风险的来源与防范样本.doc
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1、建筑施工企业项目管理法律风险关键起源及防范建筑施工企业点多面广,通常中型企业就几十个项目部,有直属,也有挂靠,有些企业为了追求产值和管理费,往往以优惠政策和较低管理费用,吸纳了部分实力差,管理水平低,不了解底细项目部,因为没有制订较完善管理制度,从经济上制约不了这项目部,有些项目经理恶意在外面乱打欠条,以企业名义骗取供货商信任,赊取材料,有些甚至以本工程名义赊取材料后倒卖,供货商多姿索要材料款而拒不支付,致使供货商将项目经理和企业一并告上法庭,法院以项目经理欠债属于职务行为为理由,在本项目经理无偿还能力时,由企业负担连带责任支付欠款。使较多企业全部不明不白地吃了不少亏,有给企业造成巨大经济损失
2、。还有部分项目经理挪用工程资金或在工程资金不到位情况下,拒付、拖欠民工工资,造成民工到企业、到政府集体上访,给企业造成不良社会影响。拖欠民工工资还企业设法处理,相当多建筑企业领导,整天忙于应付因为管理不善、乱签协议、乱盖公章给企业带来了多种纠纷,在外东躲西藏,哪有精力再抓企业经营管理,造成企业生产经营恶性循环。由以上可见,建筑施工企业经济风险关键起源由过去替人担保贷款、拖欠工程款转变为项目经理经济行为,不管是善意还是恶意,其经济行为全部会影响到企业经济利益。因为她们经济行为在一定范围内得到了法律认可,即能够认定为职务行为,法律上称其为“企业表见代理人”,即从表面上看起来她们能够代表企业从事经济
3、活动,但实质上有些组成表见代理,有些不能组成表见代理。现在在中国法律上对表见代理还没有明确定义,只能由法官依据原被告出示证据及案件具体情况加以判定。要避免企业经济风险,企业经营管理者及关键部门责任人要明确项目经理及企业对外从事经济活感人员,含有什么样权利,对它们经济行为应该付什么样责任及用什麽样方法来约束她们权利和增强对企业责任心。然而我们明白了建筑施工企业关键经济风险来自表见代理人,就应对表见代理人组成,具体表现有充足地了解和采取有效方法加以防范,就能够达成企业增效,项目增收,避免企业经济损失目标。一、项目责任人及企业对外从事经济活感人员组成表见代理人最关键要素企业代理人指由企业指定(通常为
4、书面委托)自然人或单位代表企业在某一项目,在约定时间及地点参与经济活动,是一个显而易见正当代理活动。其在委托范围内产生一切后果,由委托人负担。表见代理人能够了解为,没有经过企业授权或已超越授权范围、期限单位或个人,以企业名义和她人从事经济活动,而她人依法有理由相信未经授权或已超越授权范围、期限单位或个人有代理权,企业要对单位和个人经济行为向她人负担责任。由上可见,组成表见代理人最关键要素为“她人依法有理由相信”。依法,指法律上认可证据,中国协议法第19条要求,行为人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义签订协议,相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效。也提到有理由相信。条款
5、中行为人指未经授权,或已超越授权范围、期限单位或个人。被代理人指企业,相对人指她人或第三人、协议另一方。对以上条款也能够这么了解,只要相对人能拿出有效证据表明自己是有理由认定行为人有权代理,法庭将判定该代理行为有效,组成表见代理行为。组成“依法有理由相信”表现形式,在建筑施工企业中有很多个,现举例说明:1、客观存在代理形式;能够了解为相对人并不知道企业是否委托,但有事实存在理由。比如:某项目责任人没有得到企业法人委托书,但她在全权管理某一工程,在工地入口处门头上有某企业某项目部标牌,而且在办公室内管理人员一览表中项目经理是她并有照片,她以企业名义在外赊欠建筑材料,供货商来工地送货并收取欠条时,
6、经过一览表确定她是项目责任人,认为她出示欠据能够代表某企业,为有效凭证,关键在供货商已确定这项工程是某企业所承建工程,并确定给她打欠条项目经理能够代表某企业,组成表见代理行为。尽管某企业认为自己没有授权该工程项目责任人赊欠材料,但实际上她行为已组成职务行为。现在各地很多建筑施工企业全部碰到了类似问题,而且有相当一部分吃了官司。而作为表见代理人项目责任人却全部躲得远远,任凭企业上法庭或被实施。 2、因为企业管理上漏洞造成表见代理形式能够分为以下多个情况:1):代理时效无期限,关键发生在工程项目由项目承包人承包,且工程建设资金不到位情况下,而且普遍存在和建筑行业中,具体表现为工程项目承保人赊欠建筑
7、材料、设备时,相对人对其不信任,要求其出具企业介绍信,而企业在出具介绍信时疏忽了最关键两点及工程名称和使用期限,致使项目经理长久受益于这封介绍信,赊欠建筑材料,甚至挂靠其它建筑施工企业后赊欠材料在不能偿还债务时,债权人把介绍信作为关键物证,把项目经理和出具介绍信企业一并送上法庭,法庭往往把此判定为表见代理行为。(2):无范围无对象即成委托授权行为:关键表现在企业公章、协议章、财务专用章等管理不严,有企业为了方便业务人员联络工程,给其开了较多加盖企业印章空白介绍信、空白法人委托书,空白工程协议,持有以上空白信函人能够随意在任何地点给任何人出具证实,有些人恶意利用这些空白函件骗取工程,赊欠材料、另
8、立账户、设置分支机构、提供担保甚至抽逃工程资金、给企业造成了巨大经济损失。(3):有范围有对象但无控制授权行为:企业在授权时明确了工程名称、工程地点、授权人及授权范围,但缺乏监督机制造成失控。比如:某企业在外地承接了一项工程,并将其承包给某人,签署了内部经济技术承包协议书,双方约定条款很多,后又为其成立分企业,刻制了分企业印章。某人又同一位项目经理签署了承包协议书,但在施工过程中,因为管理混乱,人工、材料浪费惊人。加之业主以部分材料抵工程款,工程发生了严重亏损,难以支付民工工资及赊欠建筑材料,造成民工集体到政府上访,阻塞交通。该工程承包人避而远之,对民工说她们是给某企业干活找她们要钱去,企业领
9、导只好带着钱给民工发企业。在后面十二个月里,企业前后收到50多份法庭传票,并派人去处理该工程官司,工程所欠材料及人工费均由项目经理在欠据上署名。项目经理作为第一被告,企业作为第二被告被送上法庭,法院开庭时,项目经理在法庭上出示盖有分企业印章由其个人填写委托书,认定其为职务行为。法院认定分企业公章、委托书有效,自然判定企业偿还债务。项目经理浪费工程资金,倒卖建筑材料,乱给自己找来民工头打条子,到头来却不负任何法律责任,这就是无控制授权造成恶果。因为逐层授权,或项目经剪发觉项目工程严重亏损,为了逃避个人责任,在空白信函上偷盖了分企业印章,组成了表见代理,成功地逃避了经济责任。二、不组成表见代理行为
10、种种判定是否组成“表见代理行为”充要条件为:“依法有理由相信未经授权单位和个人有代理权”,关键在于“依法”和“有理由”,依法指相对人是否有在法律上站得住脚证据,有理由可了解为客观存在。比如:某项目部原挂靠在甲企业承包工程,在某供货商处赊欠过材料,后又挂靠乙企业承包了工程,但未在供货企业购置材料,因为项目经理拖延支付材料款,被供货商告上法庭,乙企业受连带责任。乙企业提出,供货商出具欠条为项目部在甲企业承建某工程时所欠,不应追究乙企业法律责任。应追究甲企业法律责任,该行为对甲企业组成表见代理,对乙企业不组成表见代理。某项目经理在甲企业承建某工程时在某供货商处购置过材料,工程完工后被甲企业解聘,又到
11、乙企业承包工程,又到原供货商处赊欠材料,供货商认为,该项目经理还是甲企业(甲企业社会信誉很好,乙企业较差),就同意赊欠材料,以后该项目经理拖欠货款不支付,被供货商连同甲企业一并告上法庭。法庭判决甲企业不负担连带责任,原因是供货商没有检验该项目经理真实身份及没有核实材料使用工程由哪个企业承接。属忽略审查而相信该项目经理对甲企业还有代理权,不组成甲企业表见代理。 某行为人为赊取建筑材料而冒充某企业职员,供货商不信,某人就说可用电话和某企业经理联络,联络结果是对方称某人为自己企业项目经理或材料员,同意委托前往赊欠材料,于是供货商信认为真,材料被提走,经数次催要工程款未果,于是供货商就将某行为人和某企
12、业一并告上法庭。最终某企业不负法律责任,行为人没有出示某企业法人委托书、介绍信等含有法律效力文书证实,而是凭借一个电话,就轻信了行为人,属“没有法律依据,没有理由相信行为人”,不属于表见代理。是否组成表见代理,要看其认定相对人是否有可靠法律依据,理由是否充足,假如只凭行为人口头说明或以旧有身份来确定全部是无效。比如某项目经理在甲企业多年,长久以来一直由某供给商供给某种建材,信誉一直很好,即使没有甲企业书面委托,但管理上已经存在一个委托关系。供货商有理由相信该项目经代理行为有效。某一项目经理十二个月换一个企业挂靠,供货商搞不清楚,形成了一个较复杂代理关系,要视具体情况加以区分。 三、表见代理防范
13、方法建筑施工企业在正常生产经营活动中,应提升各级经营管理者法律意识和风险意识,增加企业职员法律常识,加强对项目经理普法教育,坚持依法经营,照章办事,健全各项规章制度,从根本上杜绝表见代理行为发生。 1、完善制度,选择好管理者,把好每道关口。形成表见代理纠纷,组成她人“依法有理由相信”证据往往是企业证照、公章、协议章、财务专用章、法人委托书、稍一疏忽,就可能引来官司。所以,企业要建立完善、操作性强管理制度,项目经理或她人外出联络工程需要借用营业执照、资质证书副本时,不能随意交给她人,应由企业派相关部门人员携带前往,并建立借出回收登记制度,需要以上证件复印件时,应该针对具体工程,在复印件上注明并加
14、盖企业印章,注明日期并建立档案,不注明具体工程和日期是很危险,她人能够拿着这些东西四处招摇撞骗。 对于公章、协议章、财务专用章管理,要明确审批权限,做到一章一请示,一章一登记。公章通常应该由企业办公室专员管理,下班后应放入保险柜中,因为公章被盗用后自登报申明前发生一切后果将有公章所在单位负担。加盖公章同意权限通常为企业总经理,她人需要开据介绍信、证实等函件时,一定要问得清清楚楚,有必需还要亲自打电话落实,用词要严谨,不可由她人代写,以预防她人增加内容,可产生时间效应一定要注明时效期,通常情况下最好不要开据空白介绍信。法人委托书是行为人代表企业行使受权范围内职权关键依据,所以从委托书格式上,不应
15、用便函,或随意打印,应为纸质很好印刷厂专门印刷专用委托书,明确被授权人姓名、职务、授权事宜、时限,一样全部不能少,并由企业法人亲笔署名,法人代表出差时,应请示后才可加盖私章,并做好电话请示纪录,这么做得好处是当事人首先按制度办事,其次也同时保护自己,假如不加以请示,私自做主加盖公章、私章,出了问题极难说清。加盖公章时最好留有只有盖章人自己才能识别标识,以方便以后识别真假。协议章是企业经营中关键工具,法律上关键证据,更要严格控制,审批权限为总经理。保管人员为协议管理部门责任人,最好不要交和行办室和公章一同管理,不然很轻易混淆在什么场所用什么印章,协议章是专用在工程协议和协议书上,通常情况下,必需
16、有协议管理部门评审协议总经理亲自过目签字后方可加盖协议章,也要尽可能避免总经理不管协议,不亲自过目签字,由协议管理人员加盖私章做法,一旦出了问题,协议管理人员无法推卸自己责任。同时也免不了这么责任,给企业造成损失不说,还使自己丢了饭碗,还有可能负法律责任。协议章也要做到不见总经理签字不盖章,并建立协议盖章登记制度。财务专用章是企业财务收支关键工具,同时也是法律上关键证据。其审批权限应该为企业财务主管或财务总监。财务专用章使用频繁,通常由财务总管或财务总监负责,对外出据欠条或能形成法律文件时应该请示总经理,平时使用时也要做到一章一登记。建立严格规章制度,不过还要靠人来操作,所以,印章操作者应含有
17、良好业务素质,应含有一定学历,有一定工作资历和处理多种具体事务分析和判定能力。协议章管理者一样应含有多种能力,要含有协议法及相关法律知识,能够进行协议评审,检验出协议拟订条款中不正当、不合理条款并给更正,明白怎样利用协议条款保护企业正当权益。 印章管理者除了含有较高业务素质外,更关键一点是对企业忠诚,不谋私利,忠实地实施企业制度,当好总经理参谋。有些表见代理官司正是因为总经理一时疏忽,签了字,印章管理者不认真审查内容而造成官司。出事后追究不了印章管理者责任,不过给企业带来了不可挽回损失。所以,在本文提到对“企业忠诚”而不是对“某一个人忠诚”。2、加强协议管理,实施风险抵押承包制度协议管理制度在
18、企业管理手册中全部有,但相当一部分施工企业是流于形势,一是具体内容不全,二是对违犯规章制度人并没有预防方法和可操作处罚手段。从以上分析中能够看到建筑施工企业组成经济风险关键起源是项目部,就应该对项目经理建立一个激励和约束机制,约束机制中以风险抵押为关键手段,企业在于业主签署施工协议前,先和项目经理签署风险承包协议,协议内容应该含有明确双方关系、确定经营方法和范围、承包方法、甲乙双方责、权、利关系、债权、债务关系、工程资金结算、变更和终止、违约责任等。同时签署抵押协议,抵押能够分成三种形式,一是现金抵押,按工程总造价5%到10%交纳现金。二是房产抵押,将项目经理本人房产证交给企业并签署房产抵押协
19、议书,去房产部门办理房产抵押手续。三是机动车辆抵押,凭机动车辆抵押协议书到车管部门办理抵押手续。实施风险抵押承包责任制度能够有效地约束项目经理多种行为,但这也不是唯一有效手段,还要和其它防范方法一并使用才能取得杜绝表见代理行为效果。3、加强工程管理做好成本预控和阶段性控制加强工程管理是预防建筑施工企业经济风险根本,工程质量是企业生命,工程质量一旦发生大问题,对企业是致命打击,造成项目经济风险最大化,安全生产文明施工一样对企业经济利益至关关键,发生一起重大伤亡事故,直接经济损失就是几十万。所以,加强工程管理,是预防企业经济风险首要任务,由此可见,预防企业经济风险,杜绝表见代理纠纷发生,不是企业哪
20、一个部门职责,而是企业管理人员共同职责。事实证实,通常给企业造成较多经济纠纷项目部,大全部是管理混乱,工程质量差,成本消耗高项目部,所以做好工程成本预控和阶段性控制也是至关关键。工程成本预控,应该从工程成本分析入手,确定工程最好控制成本,也就是和项目经理签署目标成本,列出成本控制表,将建筑材料、人工工资等,工程所发生费用分类、分项计算出来,同中标预算成本相对照,再依据市场实际材料价格,人工工资等确定最好控制成本,利润指标。 在施工阶段,依据工程进度对照成本进度表,全部分类、分项成本支出均不得大于成本控制指标,不然,不予支付工程进度款。工程进度核定,一定要有专员把关,施工现场审核,不许可有作假现
21、象存在。严格按工程进度拨付工程款、材料款支付,由项目经理依据工程进度中多种材料需求量,报材料计划及购货地点,由企业控制支付。预防挪用工程款,即使打欠条也是在企业严密监控下进行。 对于挂靠项目部,更要严加管理,前面我们所说建筑施工企业关键经济风险起源于项目部,确切地说,更大经济风险起源于挂靠项目部,挂靠项目部经营管理水平低,专业管理人员不配套,打一枪换一个地方,不考虑严重后果。有些项目经理恶意制造经济纠纷。对这些项目部,企业要派专员进行管理,控制工程成本。杜绝管理漏洞,达成企业和项目经理双赢目标。4、加强工程资金管理,预防挪用资金很多建筑施工企业,尤其是实施经济技术承包工程,工程资金失控也是造成
22、企业负担经济风险关键原因之一。有些人认为,项目经理承包经营,又交了风险抵押金,无须过多管理她们财务。所以,有些项目经理误导业主,一是说把工程款打到项目经理个人帐户上就代表企业了,二是说工程款打到企业帐户上,企业会挪用,工程交不了工。所以,业主直接拨款给项目经理。加之资金不到位工程较多,会产生拆东墙补西墙做法,挪用本工程款支付其它,本工程赊欠材料、人工工资较多,造成经济纠纷,组成表见代理行为,企业受损。所以,不管什么样项目部,工程款必需进企业帐户,再由企业审查后拨付项目部,监控工程资金流向,发觉问题,立即纠正。另外,在和业主签定工程施工协议时,要有个约定,工程款不进入企业帐户,所发生一切法律责任
23、由业主负责。还要注意一个问题,在选择投标工程和投标项目部时,对资金不到位工程,不能选择没有经济实力队伍负担施工,不然后患无穷。建筑施工企业是一类管理较复杂特殊企业,加之建筑市场开放后,施工队伍流动性大,企业内部管理人员流动性大,所以,只有加强管理,不能给予管理人员过多经济权利,要设法降低施工队伍流动率,不要随意接收不明底细施工队伍,加强企业用工交流,加强对行为人监控,包含已离开企业行为人监控,使企业经济风险降到最低程度。浅谈施工企业项目管理中风险防范多年来,全国各地建筑工程承发包企业全部逐步使用工程量清单计价方法进行报价。因为“粥少僧多”和市场不规范原因,绝大多数中标单位全部采取低价中标或最低
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