行政犯适用限缩的必要性研究.pdf

56中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:16729285（2024）0100566行政犯适用限缩的必要性研究何 燕 万雨馨*【摘 要】伴随着产业化程序、全球化程度等提高，各类充满着风险的事件不断发生。诸多风险使得公民的不安感随之增强，面对风险社会环境下诞生的新类型的违法行为，刑法进行了一定的调整，在立法层面呈现出犯罪化趋势。行政犯的扩张是刑法犯罪化的表现之一，尤其是实践中引发广泛争议的诸多司法案例出现，不可避免地动摇了刑法法益保护功能以及行政犯双重违法性等理论。基于刑事立法层面已经扩张行政犯的状态，有必要从司法适用环节限缩行政犯。【关键词】行政犯 行政违法性 刑事违法性一、现状：立法与司法层面的不当扩张刑法为满足现实社会的需求而进行调整，并通过刑事立法与刑事司法两个层面对行政犯进行扩张，这成为刑事领域的常态。然而，行政犯扩张过程中存在诸多问题：刑事立法层面过度刑法化现象并由此导致刑法存在过分工具主义的倾向，且受刑法工具主义影响，刑法修正过程中存在大量情绪化立法等问题，刑事司法层面则表现为将缺乏法益侵害的行为以犯罪论处、行政认定与司法认定等同以及前置合法行为予以否定评价等问题。随着我国工业化、信息化等快速发展，现阶段诸多风险使得公民的不安感随之增强，面对风险社会环境下诞生的新类型的违法行为，刑法进行了一定的调整。自 1979 年刑法颁布到 2020 年刑法修正案（十一）的通过，我国刑法历经 40 多年立法过程。由 1979 年仅存在 129 个罪名到 1997 年全面修改刑法，罪名达 413 个；后历经多次修正，形成1 部单行刑法和 11 部刑法修正案，罪名也多达 483 个。11 部刑法修正案针对刑法分则部分共有变动 210 处。过度刑法化是指，“刑法管了不该其管理的事务”。1刑法修正过程中部分犯罪的增设存在着合理性，但也存在着大量犯罪的增加与调整缺乏合理性与必要性，尤其是受民意煽动而增加的犯罪属于典型的过度犯罪化趋势。情绪化立法现象是近年来刑法修正的动向之一，也是造成行政犯数量不断扩张的原因。在社会舆论的推动下，刑法关注重点在于惩罚犯罪人，忽视被害人权益。近年来增设的危险驾驶罪以及非法经营罪、合同诈骗罪等罪名均体现了情绪性立法特征。以危险驾驶罪为例，部分恶性交通事件的发生使得民意沸腾，大量媒体和舆论的炒作使得刑事立法受制于人现象突出，从而导致刑修八模糊违法与犯罪之间的界限将危险驾驶行为以犯罪处理，以及刑修*何燕：浙江广厦建设职业技术大学助教；万雨馨：湖南大学法学院 2023 级刑法学博士研究生。本文系国家社科基金项目“风险社会背景下行政犯扩张及其适用限缩研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX061。1谢望原：谨防刑法过分工具主义化，法学家2019 年第 1 期，第 91 页。何燕万雨馨：行政犯适用限缩的必要性研究572024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期九 对该罪进行扩张。情绪化立法也使得立而不用，条款增多，尤其是金融领域刑法空置化现象突出。金融犯罪作为典型的行政犯罪名，随着刑法的修正不断增加或修正。根据相关数据统计，除部分犯罪处于活跃状态外，部分新增罪名则甚少被适用。除情绪化立法现象外，近年我国刑事立法过度犯罪化还表现为大量行政违法行为犯罪化，尤其是将仅通过行政处罚足以达到惩处目的的行为规定为犯罪。刑法法益保护功能要求刑事立法必须以保护法益为目的，然而，刑事司法扩张行政犯过程中将没有缺乏法益侵害的行为以犯罪论处违背了刑法的法益保护功能。以陆勇销售假药案为例，社会各界对于检察院最初认定陆勇构成销售假药罪进行了广泛讨论。随着刑修八对该罪的调整，使得该罪从具体危险犯变为抽象危险犯，从而导致司法实践中该罪处罚范围的扩大，尤其是司法实践中存在着将仅违反秩序的行为且对人体健康有益的行为也以犯罪论处，其中以陆勇案最为典型。此前，理论界通说主张，该罪既保护秩序也保护生命健康安全。本案中，陆勇代购的药物对于患者是救命的良药，并不会给患者的健康安全造成侵害结果或危险，陆勇的行为仅违反行政法规，尚未达到以刑法进行规制的标准。此外，将行政认定与司法认定混同的做法既是行政犯司法适用层面扩张的表现。司法实践中对行政认定的内容照单全收，不仅损害当事人的权益，也将有损司法的公信力。二、检视：适用层面的消极效应刑法为满足现实社会的需求而进行调整，并通过刑事立法与刑事司法两个层面对行政犯进行扩张，这成为刑事领域的常态。然而，行政犯扩张过程中存在诸多问题。（一）弱化刑法法益保护功能行政犯司法扩张过程中存在着法益易变的特征，传统法益包括个人利益、国家利益与社会利益三个层面。受风险社会影响，诞生了环境法益等新型的法益。刑事立法增加的部分抽象危险犯旨在保护实践中出现的新法益。抽象危险犯的增设在一定程度上存在合理性，一部分犯罪增设存在必要性，一部分则是受民意影响存在着不合理之处。刑法法益保护功能遭受冲击的主要原因是刑事立法层面将不具有法益侵害性的行为入罪，以及刑事司法适用过程中将缺乏法益侵害的行为以犯罪论处，动摇了法益侵害说理论，从而弱化法益所具有的批判立法与规范诠释机能。法益被认为是刑罚正当化的根据，刑法所追求的是保护法益，法益具有划定刑法界限的功能。“无法益侵害即无犯罪”，2法益被认为是刑罚正当化的根据，刑法所追求的是保护法益，法益具有划定刑法界限的功能。为了降低风险，刑事立法层面所增设的部分犯罪存在着模糊法益甚至是不具有法益侵害的做法，若任由该趋势发展而不加限制，必将引发对法益本身的质疑，与法益限定刑事处罚范围的初衷相矛盾。因此，应通过司法适用环节限制作用来防止行政犯的不当扩张。（二）混同行政违法性与刑事违法性行政犯具有刑事与行政双重违法性，而实践中处理行刑交叉案件时存在着只要行为违法就直接动用刑法处理，不考虑行为是否属于刑法意义上的犯罪行为。陆勇案、赵春华案的发生是司法实践中将行政违法行为直接认定为刑事犯罪的案件的缩影，该类案件发生的背后是刑事违法性判断的缺失；该缺失模糊了行政违法性判断与刑事违法性判断二者之间存在的质与量的关系，冲击行政犯双重违法性的实质。行政法与刑法二者之间存在着质与量的区别意味着具有行政违法性的行为不一定都具有刑事违法性，而实践中将具有行政违法性的行为直接认定为犯罪，是属于刑事违法性判断的缺失，是典型的混同行政法与刑法意义上的违法性。此外，司法实践中将不存在行政违法性的行为以犯罪论处是行政犯行政违法性判断缺失的典型体现。行政违法行为与刑事违法行为二者在侵害的2陈璇：法益概念与刑事立法正当性检验，比较法研究2020 年第 3 期，第 53 页。58客体方面完全不同，前者所侵害的是行政秩序和行政利益，后者所侵害的是普遍的社会利益。因此，行政犯入罪应当以行政违法的成立为前提，且在处理行政犯过程中刑事违法性判断与行政违法性判断二者之间缺一不可。行为的行政违法性前置是处理行刑交叉案件的第一步，除了刑事立法将不具有上述违法性的行为直接规定为犯罪外，司法适用中最为显著的不良扩张则是直接忽视行为是否具有行政违法性的判断环节。行政犯若摒弃行政违法性，将导致大量行政违法行为被认定为犯罪。换言之，对于行政犯违法性的判断，若仅考虑是否违反刑法规范而忽视行政规范，将导致大量行政违法性的犯罪化扩张，扩大国家刑罚权，侵蚀公民个人权利。（三）违背刑法的谦抑性原则刑法谦抑主义作为舶来品，最初经由日本传入我国。我国诸多刑法学者在日本学者的基础上结合我国实际进行了本土化解读。目前，学界针对刑法谦抑主义存在以下共识：刑法谦抑性以刑法所处的补充性地位为基础，考虑刑法调整范围的保守性、权衡刑罚权发动的经济性以及刑罚权发动所带来的影响等方面，主张刑法的效力是有限的。近年来，行政犯不当扩张所造成的困境之一，就在于冲击了刑法的谦抑主义。且风险社会背景下，刑法功能由惩罚调整为风险规制导致刑法的处罚范围不断扩大，极端工具化倾向容易导致刑法与其他部门法之间关系失衡。刑法以严重的违法行为为规制目标,对于不具有严重社会危害性的轻微犯罪行为，完全可以仅纳入前置法规制范围内，将其上升到刑法高度使得刑法与其他部门法之间界限模糊，有违刑法的谦抑性原则。以污染环境罪为例，我国刑事立法针对该罪的调整导致刑法将属于行政法规制的行为纳入刑法体系。虽然上述举措缓解了频繁发生的环境污染事件，防止环境受到真正的损害而无法修复的结果的发生，但上述行为越过行政惩处，直接采取刑事手段的做法也有违谦抑性。司法实践中采取严厉的行政处罚措施也可能起到震慑行为人的效果，我们不应忽视上述可能性的存在而一味的从严处理。此外，现阶段宽严相济的刑事政策作为我国主要的刑事政策，受风险等因素影响该刑事政策存在重刑主义与泛道德主义倾向导致近年刑事立法呈现重刑化倾向，使得治乱世用重典的重刑主义思想复苏。在不断变革的风险社会中，重刑主义之风卷土重来，在刑事立法层面表现为扩大刑法处罚范围以及刑法介入的提前。受重刑主义影响，行政犯在刑事立法层面呈现上述趋势。风险社会环境下，宽严相济的刑事政策呈现的重刑主义与泛道德化与刑法的谦抑性原则之间处于失衡状态。三、回溯：负面效应产生的根源（一）法秩序统一性的误解行政犯扩张存在的问题背后是司法适用过程中对于法秩序统一性存在理解偏差；法秩序统一由德国学者恩吉施提出，学界在讨论行政犯相关问题时频繁使用法秩序统一这一概念。此前对于该概念的理解是，“不同法部门法之间应该统一协调，而不是彼此之间存在着不相适应与矛盾之处”。3法律制定、修改、废除应当遵循法秩序相统一的理念，如果法律本身就存在着诸多矛盾的地方，将会给公民的社会生活带来极大的困扰。若作为公民行为准则的规范本身就存在着矛盾，那么公民在日常生活中坚持的“法无规定即可为”的理念将受到冲击，公民将无所适从。司法实践中行政认定与司法认定的混同等现象的出现属于机械理解，法秩序相统一所要求的刑法、民法等不同的法域之间不应作出相矛盾的解释。4按照上述理解，如果行政法认为行为属于违法行为，那刑法也只能将行为认定为犯罪行为，否则与统一性的要求相违背。但是真正的法秩序相统一原理意味着，“不能将统一性机械的认定刑法必须从属于前置法，但刑事违法性的判断需要顾及前置法”。5行政犯司法3吴镝飞：法秩序统一视域下的刑事违法性判断，法学评论2019 年第 3 期，第 47 页。4聂立泽、张开锐：法定犯司法适用问题研究，贵州民族大学学报2020 年第 5 期，第 180 页。5周光权：论刑法所固有的违法性，政法论坛2021 年第 5 期，第 38 页。何燕万雨馨：行政犯适用限缩的必要性研究592024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期适用环节对于刑法谦抑的法益保护功能的坚守建立在对法秩序统一性的正确理解基础上，法秩序统一性的理解是防止行政犯不良扩张的重要原因，“法秩序统一性的实质内涵在于目的的统一性，即利益保护层面的统一”。6对于目的性的理解应当突破规范层面，关注隐藏在不同规范背后的共同价值。上述内涵允许不同的部门法根据自身保护目的的不同而做出评价，因行政法与刑法二者所保护的目的不同，且刑法作为最严厉的法，其适用应当谨慎认真。因此，行为具有行政违法性并不等同于该行为一定属于犯罪行为，刑法需基于自身的目的和所保护的法益作出违法性的独立判断。（二）罪刑法定原则的突破罪刑法定原则目的在于防止司法擅断，贯穿刑法适用的全过程。7我国刑法第 3 条明文规定了入罪与出罪原则，入罪谨慎与出罪宽容是罪刑法定原则深层内涵，该原则具有形式与实质两个层面，二者均具有保障人权的价值。刑法修正过程采取增设大量行政犯来回应社会变迁的方式弱化了罪刑法定原则的明确性，尤其是我国刑事立法存在象征性立法的现象。由于刑事立法突破罪刑法定原则的明确性要求导致诸多不明确的罪名存在，立法层面的模糊性容易导致司法适用突破刑法的边界，使得刑法规制范围的不当扩大。此外，罪刑法定原则的合理性要求将值得科处刑罚的行为犯罪化，该原则的目的在于限制立法；而刑法大量兜底条款的设置使得原本由其他部门法惩处的行为因以兜底条款的社会而入罪化，这违背了合理性的要求。恪守罪刑法定是刑事立法与刑事司法均需要贯彻的前提，而联结立法与司法的中介是法律解释。8该原则具有的形式与实质两个层面，意味着在理解上述原则时也要从两个方面进行理解，缺乏其中一个都可能导致对罪刑法定原则的理解差异。正是基于理解偏差，理论界从不同的角度对该原则进行了解释。一部分人主张实质解释论，即对刑法的构成要件进行实质的解释，提倡处罚必要性；允许在刑法射程内进行解释，但不允许类推解释刑法。9一部分学者持形式解释论立场主张，“忠诚于罪状的核心意义”；10该解释立场提倡局限于条文本身所具有的含义，而不能对其进行突破；将缺乏规范规定的行为入罪是对该原则的违反。按照前者的观点，刑法不可能将所有侵害法益的行为都明确列出，对于实质上具有法益侵害性而缺乏刑法条文规定的行为通过实质解释予以犯罪化是在弥补形式解释的不足。然而，罪刑法定原则本身既规定了入罪原则，也明确了出罪原则。虽然其实质层面允许司法者结合实际情情况进行实质判断，但该实质判断仍然需要在条文的射程内。而司法实践采用实质解释却突破了刑法条文的最大射程，容易导致刑罚权向类推解释滑动，司法犯罪化成为行政犯扩张的现象之一，这一趋势违背了司法应遵循立法的初衷，与罪刑法定原则相背离。（三）刑法工具主义的迷信刑法功能在于其本身所具有的积极社会效能，具有保护与保障双重功能。前者在于保护法益，后者在于防止刑罚权的滥用。受风险社会影响，刑法功能侧重于风险预防，突破了刑法作为最后防线的屏障。上述现象使得刑法成为解决危害事件时首先想到并且运用的手段。现阶段，为了应对现实社会中的各种突发事件，理论界强调刑法所具有的社会保护功能具有现实性，刑法作为治理社会的一种工具是刑法功能的发挥。但通过梳理刑事立法与刑事司法实践得知：现阶段，刑法成为解决某种危害现象的唯一工具，导致刑法沦为工具主义刑法。工具主义刑法并不仅仅强调刑法是社会治理的其中一种工具，而是突破了刑法与其他部门法之间的关系，使得刑法成为处理违法行为的首要手段，导致刑法全面介入社会生活的方方面面。工具主义反映在刑法层面则称之为工具主义刑法观,以李斯特、宾丁等学者所倡导的目的刑法6陈少青：法秩序的统一性与违法判断的相对性，法学家2016 年第 3 期，第 19 页。7黄明儒：论刑法规范的性质与功能，湘潭大学学报2009 年第 2 期，第 61 页。8闻志强：重申罪刑法定的基本理念，法商研究2015 年第 1 期，第 114 页。9刘艳红：走向实质解释的刑法学刑法方法论的发端、发展与发达，中国法学2006 年第 5 期，第 176 页。10陈兴良：形式解释论的再宣示，中国法学2010 年第 4 期，第 28 页。60则是该刑法观的典型性代表，即设置刑罚的根据在于追求目的。工具主义刑法观随着我国刑法理论的发展不断进行演变，由传统刑法工具主义向新刑法工具主义转化。即“以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向的目标，并以此目标为导向的立法活动”。11无论是传统刑法工具主义还是新刑法工具主义均以维护一定的目的为根据，这也引发了学界的担忧。这不仅仅是学者的臆想，刑法工具主义化已经现实反映于我国刑事立法与司法活动过程中。此外，传统刑法工具主义侧重于政治功能，以压缩个人权益来保障国家刑罚权的充分发挥。而新刑法工具主义观易受公众舆论影响，存在着诸多情绪化立法现象，从而导致正当性欠缺等危害。受工具主义影响，刑法由传统的保障法变为规制行为的第一手段，工具主义刑法的观念影响了刑事立法与司法适用，导致了行政犯的不当扩张现象，从而造成了上文所阐释的危害结果。四、消解：适应层面采取限缩措施现实社会的需要导致立法先行扩张行政犯，进而促使司法层面或主动或被动的进行相应扩张。我国社会发展经历了从传统工业社会向信息化的转变，科学技术的迅猛发展带动了社会全方位的改变，尤其是人们的日常生活发生了极大的转变，由此产生了诸多新类型的违法犯罪行为。在风险社会环境下，我们不否认行政犯扩张存在一定的合理性，但也应当看到行政犯在发挥积极效益的同时存在着负面效益。风险刑法虽然具有深厚的现实土壤，但上述刑法理念从本质上来看就具有扩张性，稍有不慎将导致刑法陷入两难境地。行政犯不当扩张的背后是法秩序统一性的误解、迷信刑法工具主义与罪刑法定原则的突破。针对行政犯扩张过程中突破刑法的合理边界，为了矫正这一危险偏向，可以考虑从行政犯司法适用限缩入手来消解行政犯扩张带来的弊端。司法适用限缩的目的就在于坚守法秩序统一性与罪刑法定原则，用以防止刑法过分工具主义。对于法秩序统一性与罪刑法定原则的准确理解，上文已经进行了详细的解释，在此不再赘述。笔者在该部分所提出的限缩措施是针对行政犯扩张所带来的问题为切入点。具体如下：（一）坚守谦抑的法益保护原则这一原则意味着应当协调刑法与其他部门之前的比例关系，采取穷尽前置法原则。有学者提出，“在前置法与刑法之间设置一定的安全槽，采取前置法定性与刑法定量相统一的方式”。12前者意味着可能构成刑事犯罪的行为具有前置违法性；后者意味着行为在违反前置法规定的基础上还应当具有法益侵害性，同时还需要满足相应犯罪的成立条件才能认定为犯罪行为。因此，并非所有违反前置法的行为都是犯罪行为。刑法定量时，对于具有构成要件符合性的行为，若缺乏实质法益侵害，应予以出罪处理。即在处理行刑交叉案件中，首先应当认定行为的行政违法性，在确认行为具有行政违法性或者属于满足前置行政程序的二次违法行为时，根据刑法认定犯罪的判断方法来独立的认定行为的刑事违法性；不具有法益侵害性或危险性的行为不应纳入刑法规制。换言之，行政规范划定行政犯行政不法与刑事不法的消极边界。只有纳入行政规范处理界限范围内的行为，才能判断行为是否具有刑事违法性。以危险驾驶罪为例，该罪侵犯的法益是公共交通安全，即使机动车能行使于某些道路，但该类道路不涉及公共安全，也无法认定为危险驾驶罪所要求的“道路”要件。再如非法经营罪，该罪保护的法益是市场经济秩序，认定行为是否属于犯罪行为应当考虑法益侵害，即破坏该罪所保护秩序的行为才能被认定为犯罪行为。行政违法行为犯罪化过程中坚守刑法的法益保护功能，既能满足刑法保护的目的，同时将仅依靠行政处罚即可达到目的的行为非犯罪处理的措施也符合常识、常理与常情。通过刑法法益保护功能的限制，能减少司法适用中对刑法条文的类推适用。11魏昌东：新刑法工具主义批判与矫正，法学2016 年第 2 期，第 85 页。12田宏杰：刑法法益:现代刑法的正当根基和规制边界，法商研究2020 年第 6 期，第 85 页。何燕万雨馨：行政犯适用限缩的必要性研究612024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期此外，面对刑事立法大量将具有不具有法益侵害的行为纳入刑法体系的现象，是为了不弱化刑法的法益保护功能。在处理行刑交叉案件只有坚持对法益进行实质判断，才能贯彻刑法的谦抑性，以防司法适用环节的不当扩张。刑法法益保护功能并非仅局限于法益受到实际侵害的情形，还应当包括具有法益侵害危险性的行为。上文所列举的行政犯扩张对法益的冲击的现象局限于司法实践中将不具有法益侵害危险的行为以犯罪论处。无论是刑事立法还是刑事司法将行为认定为犯罪，都应当考虑到行为的法益侵害性，以法益侵害来限制行政犯的不良扩张现象。（二）合理利用但书予以出罪但书包含情节显著轻微与危害不大两个要素，前者是对行为所具有的社会危害性的评价，后者是刑法上的评价。司法适用层面，但书通过出台相关司法解释和赋予法官自由裁量权的方式实现出罪。如司法实践中，针对“赵春华非法持枪案”等仅违背行政法管理秩序的行为，可援引但书的规定予以出罪。此外，在司法实践处理过程中，若涉及刑行交叉案件时，可考虑行政执法部门处理案件的同时移送案件线索侦查。在前置程序终结时，刑事司法人员综合考虑是否需要运用刑事处罚，而非一味的入刑处理。就后者而言，若侦查机关发现前置部门并未发现犯罪事实的情况下，可先行立案同时将相关信息告知行政执法部门。综上所述，社会现代化进程的不断深入衍生了诸多新风险，使得刑法修正过程中行政犯数量骤增，且司法实践过程中行政犯也存在扩张现象。行政犯罪问题成为当前各国刑法学界研究的热点话题之一。我国有关行政犯理论的研究虽晚于域外，但理论界对于该话题的探讨仍如火如荼。行政犯的扩张是刑法活跃化的表现，是刑法为满足社会中层出不穷的各类风险而进行的调整。基于时代需要，刑法主动求变以保持生命力。对于刑法回应现实社会的需求而扩张行政犯的趋势是当下中国特殊环境下正当性与合理性的选择，但行政犯扩张在发挥积极意义的同时也不可避免的超越界限从而导致消极效应的出现。因此，我们应当对于行政犯的扩张进行客观理性的反思，在肯定行政犯扩张积极一面的同时也要看到其负面效应所产生的危害性。即使是面对风险频发的社会，刑法完善仍然要保持理性与科学，既不能为了保护社会安全视刑法为唯一的工具，也不能使刑法陷入无为的危机。因此，面对狂热的犯罪化趋势，亟需司法适用过程中采用限缩措施予以降温，从而保障刑法扩张的理性与科学。（责任编辑：杨力）【Abstract】With the improvement of industrialization process and globalization degree,many illegal and criminal behaviors that did not appear before have attracted widespread attention in society due to social transformation and changes.In the face of the new types of illegal acts born in the risky social environment,the criminal law has been adjusted to a certain extent,showing a trend of criminalization at the legislative level.The expansion of administrative crime is one of the manifestations of criminalization of criminal law,especially the emergence of many judicial cases which have aroused widespread controversy in practice,inevitably shake the theory of the protection function of legal interest of criminal law and the double illegality of administrative crime.Based on the expanding state of administrative crime in criminal legislation,it is necessary to limit administrative crime from the link of judicial application.【Keywords】administrative offenders;administrative illegality;criminal illegality