网络犯罪案件电子数据的审查判断.pdf
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1、2中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:16729285(2024)0100016网络犯罪案件电子数据的审查判断刘 荣 王爱强*【摘 要】对电子数据及其衍生证据的审查,是办理网络犯罪案件中应用刑事诉讼程序最为核心的内容。证据是刑事诉讼的基础和灵魂,网络犯罪案件中的电子数据审查判断是一个复杂的过程,需要运用刑事诉讼的一系列规定确保电子数据的证据能力和证明力。囿于当前侦查取证的技术水平和电子数据的特殊性,司法机关对电子数据的审查会在符合刑事诉讼原则的基础上,形成“实践操作标准”以满足案件办理的需要。通过对“实践操作标准”进行归纳总结,分析其合理性和需要改进的问题,有利于提高网络犯罪案件的
2、办理水平,提高网络犯罪案件质量。【关键词】电子程序 网络犯罪 诉讼程序 证据审查一、电子数据审查判断的司法实践本文以 B 市 C 区检察机关 2017 年 1 月至 2022 年 6 月办理的网络犯罪案件为样本进行分析,该院共办理各类网络犯罪案件 2221 件,涉案 5571 人,其中审查逮捕案件 1292 件,涉案 2695 人,审查起诉案件 929 件,涉案 2876 人。上述案件可区分为两大类型:一类是计算机及新型网络犯罪案件(纯正信息网络犯罪),即刑法第 285 条至第 287 条之二所列罪名。在此类案件中,最为突出的证据问题为网络服务器鉴定意见的审查,如网络服务器日志鉴定,包含 IP
3、 地址、Mac 地址、Log 日志的鉴定,用户访问行为、数据库数据分析鉴定;计算机程序鉴定,包括行为人使用的手机,以及计算机程序一致性鉴定、程序功能性鉴定,破坏性程序的认定。此类证据相对专业抽象,往往需要鉴定意见和具备专业知识的人协助参与审查。另一类是传统犯罪网络化的犯罪,也被称为非纯正信息网络犯罪,主要为行为人利用电信网络事实的诈骗、通过网络开设赌场、网络谣言类犯罪、网络淫秽类犯罪、网络贩毒类犯罪及网络非法集资犯罪等。此类案件中需要鉴定提取的电子数据主要包括侦查扣押、封存的由侦查机关自行或者委托鉴定机构提取的涉案的手机、笔记本电脑、移动硬盘、U 盘等存储介质包含的视频、图像、聊天记录、便笺、
4、录音、上网痕迹访问记录等。除此之外,这两类案件中都还包括公安机关自行侦查调取的电子数据,主要包括支付宝、微信等电子交易记录,公安机关从银行调取的电子形式的银行支付交易流水及开户信息,民警通过远程勘验或者现场勘验提取到的电子数据,民警通过侦查实验获得的电子数据等。*刘荣:北京市朝阳区人民检察院第二检察部主任;王爱强:北京市朝阳区人民检察院第二检察部检察官。本文系 2022 年度最高人民检察院检察应用理论研究课题“办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序问题研究”的阶段性研究成果。刘荣王爱强:网络犯罪案件电子数据的审查判断32024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期二、电子数据审查的重点问题实
5、践中,在网络犯罪案件中对电子数据的审查判断,必须紧密依靠刑事诉讼规则,其核心是通过非法证据排除规则的应用和实践,对电子数据的证据能力和证明力进行判断。(一)电子数据证据能力主要争议问题及分析1.“重新鉴定”的证据能力。在纯正的网络犯罪中,网络犯罪的侵害行为和侵害客体往往比较抽象。实践中,被侵害单位为了证明犯罪事实存在或者开展自救行为,往往会提前自行委托鉴定机构出具鉴定意见,将鉴定意见作为报案的支撑材料。如在某起非法获取计算机信息系统数据案中,某网站被黑客攻击,被侵害单位为了能够快速立案,自行聘请了鉴定机构对证据进行固定,出具了鉴定意见。按照刑事诉讼法的有关规定,该鉴定意见不可以作为指控和证明犯
6、罪的关键证据。侦查机关在立案之后应依法调取证据,必要时委托鉴定机构出具鉴定意见。实践中,侦查机关是否可以委托先前的鉴定机构进行鉴定,存在一定争议。有观点认为,同一家鉴定机构对重新鉴定事项和要求有更好的把握,效率更高;但也有观点认为,无法排除前一份鉴定会影响后一份鉴定结论的客观性。司法部司法鉴定程序通则(以下简称程序通则)原则上要求重新鉴定需要委托另外一家鉴定机构,但因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行。笔者认为鉴定意见本质上属于特殊的言词证据,具有主观性。按照刑事诉讼法的规定,鉴定人也应当遵守回避制度。需要指出的是,接受被侵害单位委托且出具鉴定意见的鉴定机构,已经收取了被侵害单位的费
7、用,在此种情况该鉴定机构及鉴定人是否属于“与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的”需要回避的规定,需要司法机关重点进行审查。故程序通则中规定的因特殊原因可以委托同一家鉴定机构重新鉴定的范围应当严格限缩,按照程序通则的原则性规定,另行委托其他鉴定机构,但该鉴定机构一般应当符合相应程序标准和技术职称的要求。12.“冷数据库”系统日志的证据能力。系统日志是办理网络犯罪中需要调取的重要证据之一,网络安全法也提出了保存时间要求,2但并未对保存方法和标准作出明确规定。网站运营者对系统日志的保存方式各不相同,这在办理网络犯罪的过程中为系统日志的调取带来困难。如在某起非法获取计算机信息系统数据案中,被
8、侵害的网站不定期将相关日志记录进行下线,存储到线下“冷数据库”中进行保存。由于缺乏适当的运行环境,此类数据无法被直接提取。此类情况也出现在调取行为人自行备份的 QQ聊天记录、微信聊天记录等备份文件的情形中,备份文件虽然可以直接被提取,但不能直接读取其中的内容,如果需要对其中记载的聊天记录、图片等进行分析提取,需要将备份文件恢复到相应的设备中后阅读、提取。笔者认为,“冷数据库”的内容虽然下线,但是如果其下线操作是按照一定程序和规则实施的,能够确认其完整性和真实性,就应当认可其证据能力。这是因为网络犯罪的发现和处理具有滞后性,被侵害单位在下线系统日志的过程中往往不会知晓侵害行为存在,因此被篡改的可
9、能性较小,重新上线操作应当被认为是数据提取的过程,公安机关应当监督鉴定机构和网站经营者重新上线的过程,确保电子数据的提取符合刑事诉讼的有关规定。3.“脱壳3”程序的证据能力。在非法控制计算机信息系统程序类的犯罪中,行为人为了逃避打击,会将涉案的程序进行“加壳”处理,由于“加壳”后,数据会发生变化,难以对程序进行一致1 程序通则规定,鉴定必须要符合接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构,进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有 1 名具有相关专业高级专业技术职称。2 网络安全法的规定,网络运营者应当采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施,并按照规定留存相关的网络
10、日志不少于六个月。3加壳的程序目的是阻止外部程序或软件对加壳程序本身的反汇编分析或者动态分析,以达到保护壳内原始程序以及软件不被外部程序破坏,保证原始程序正常运行。这种技术也常用来保护软件版权,防止软件被破解。但对于病毒,加壳可以绕过一些杀毒软件的扫描,从而实现它作为病毒的一些入侵或破坏的一些特性。4性验证,司法机关为查明案件事实则需要对程序进行“脱壳”处理,将数据还原。“脱壳”也应当被认定为数据提取和分析的一部分,或者应当被认定为侦查手段。在“脱壳”后的程序与行为人的原始程序进行一致性比对的过程中,应当结合在案的其他证据,如行为人的言辞证据、IP 地址、访问记录等综合进行判断。行为人对犯罪行
11、为的伪装不应当成为司法认定的障碍。这同样体现在非法获取计算机信息系统数据案件中,入罪标准存在“身份认证信息”500 组以上的要求,虽然“一组”身份认证信息的定义已经明确,即为确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据,但部分网站为了提高安全防护水平,往往会对“身份认证信息”等关键字段进行加密。笔者认为,司法解释并未限制行为人获取的身份认证信息一定是可以被自然人“识别、读取”的信息,只要获取的数据本质上在其系统中可以发挥确认用户在计算机信息系统上的操作权限,就属于司法解释中规定的数据库中存储的身份认证信息的数据组合,是否加密并不影响其本质,依法应当认定为身份认证信息。(二)影响电子数据证明力的问题
12、在解决电子数据及其衍生证据的证据能力后,如何充分运用好电子证据尤为重要。由于电子设备不断升级换代,涉案电子设备中存储的电子数据也飞速增长。以苹果手机为例,存储容量已经从4GB 发展到 1TB,容量已经增加长了 250 倍。对司法机关工作人员而言,不断提高了审查的工作量,也提高了审查的难度。当数据信息的增长速度远远超过了人们处理信息和分辨信息的速度,就会出现数据噪音,数据噪音会导致关键的电子证据难以被发现。当前,相关技术手段已经能够较为全面的提取电子数据,但目前缺少高效分析和使用关键证据的工具。在海量的电子数据中,据以定案的关键证据可以仅仅是一段聊天记录、一张照片、一段录像。由于网络犯罪逐渐向纵
13、深发展,电子数据和鉴定意见的内容更加专业化,对关键证据的分析判断直接影响电子证据证明力的发挥。1.数据提取及使用易受外部因素干扰。数据提取具有专业性,一方面对数据库等进行提取的过程中,由于查询语句不同,对数据的提取和分析影响较大,如在某起非法控制计算机信息系统数据案中,行为人对被侵害单位的扣费功能进行了非法控制,由于办案机关并未完全掌握数据结构,导致早期出具的鉴定意见在分析后出现了无法解释的矛盾,经排查确认是漏提了另一个关联数据库表,导致鉴定意见出具过程中出现问题,耽误了宝贵的审限。受制于办案系统和其他工作纪律的要求,电子数据鉴定意见往往通过光盘或者硬盘的形式出具,不能通过 U 盘、硬盘等进行
14、传输。海量的电子数据处理不便。如在某非法集资犯罪案件中,鉴定机构将附件打包刻录在 18 张光盘中,无论是司法机关还是辩护人,如果需要查阅其中的数据,需要将 18 张光盘全部复制成功后,统一对压缩包进行解压再进行审查,效率低下。2.审查电子数据的专业工具不足。在办案中,鉴定意见内附属大量电子证据需要借助电脑等设备进行查看。鉴定机构为了便于办案机关查阅,会将提取的电子数据通过压缩包的方式存储在光盘或者硬盘中。司法机关办案人员需要将文件复制解压后,使用电脑浏览器即可进行查阅,此种方式方便快捷。但当审查数据量巨大的鉴定意见时,浏览器并不支持快速检索,无法快速定位到关键的内容,最终大多情况下只能耗费大量
15、人力通过人工读取鉴别,或者通过其他证据进行印证,根据案发时间、聊天对象等综合进行判断,进行重点审查,需要耗费大量的司法资源。4实践中,有的鉴定机构可以提供专业的数据检索工具,但由于此类工具专业性较强,对使用软件环境和使用者知识水平要求较高,且信息检索效率不高,难以实现大规模的应用。3.审查专业计算机信息系统存储的电子数据难度大。在利用网络实施非法集资犯罪的案件中,一些已形成规模的公司往往使用专业记账软件进行记账,对此类记账软件的数据进行审查存在两方面问题:一方面侦查机关和鉴定机构无法对存储的专业数据进行解析,仅能提取存储数据的数据包,因脱离了运行环境,数据记录的内容难以识别,无法对证据内容进行
16、质证;另一方面,即便记账内容已经全部解析,也需要司法会计鉴定等专业力量进行辅助审查,出具司法会计鉴定类的鉴定意见。4在某起保险诈骗案件中,行为人使用的手机里存有上百万条语音聊天记录,审查时只能逐条点击播放。刘荣王爱强:网络犯罪案件电子数据的审查判断52024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期此种情况还存在于大型的视频监控系统存储数据以及自建网站服务器的数据提取中。如果侦查机关前期对需要调取的内容研判分析不足,一旦关键电子数据脱离原运行环境,就将大大增加此类证据的调取难度,耗费大量司法资源,最终影响案件后续工作进度。(三)电子数据审查与审限的矛盾网络犯罪证据收集提取需要时间,但在对象
17、型网络犯罪中,电子证据容易被犯罪嫌疑人篡改和毁灭,因此在电子证据没有完全固定之前,检察机关必须对犯罪嫌疑人是否可能毁灭证据的社会危险进行判断,依法对羁押必要性作出评估。与普通犯罪不同,计算机网络犯罪还需要考虑账户权限的问题,不同的账户关联着不同的数据权限5。侦查机关必须完全掌握电子数据的调取权限,才能判断犯罪嫌疑人是否具有毁灭证据的可能性。如果认为犯罪嫌疑人有社会危险性,需要采取羁押措施,就需要处理好羁押期限与调取电子证据、出具鉴定意见的时间周期问题。实践中对需要根据电子证据的取证、分析状况作出判断6,进行充分评估,避免电子证据的灭失。区别于对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限的规定,电子
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