论经验主义立场下抽象危险犯优位理性的类型化限定.pdf
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1、33Oct2023GraduateLawReview2023年1 0 月Vol.38 NO.II研究生法学第3 8 卷第2 期论经验主义立场下抽象危险犯优位理性的类型化限定王晶妍*摘要在历次刑法修正案的加持下,抽象危险犯在罪名体系中的数量陡然增加。在承认抽象危险犯有助于管控风险的前提下,对其进行教义学上的分类并提出不同的限制解释路径是平衡其与传统刑法基本原则的关键。抽象危险犯的下位类型均是优位理性判断的体现,因而解构并检验经验法则便成为对各类抽象危险犯进行限制解释的必由之路。抽象危险性犯构成要件的定型化任务必须完成,准抽象危险犯必须在司法过程中融入阻挡因素的判断,累积犯必须以个别环境要素损害这
2、一中间结果取代对“严重污染环境”的抽象危险,而实质预备犯则要在实行性与预备性的矛盾属性中寻求平衡。关键词抽象危险犯优位理性经验法则类型化一、问题的提出在风险社会和风险刑法思潮大行其道的当下,风险管控的诉求似乎正在强烈催促着“法治国”转向“安全国”的脚步,刑法评价的重点也逐渐从实害结果不断前移至危害行为。以实害犯和具体危险犯为规制原则的传统刑法,似乎已无力应对这场变革;而以经验主义立场的典型性危险为立足根基的抽象危险犯,在风险刑法理论的庇护下逐渐壮大。1 中华人民共和国刑法修正案(八)(以下简称刑法修正案(八))将醉酒驾车等危险行为犯罪化,中华人民共和国刑法修正案(九)(以下简称刑法修正案(九)
3、)设立有关反恐怖主义、极端主义的犯罪,中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称刑法修正案(十一)增设妨害安全驾驶罪等。立法者意在通过多部刑法修正案表明,抽象危险犯已经成为保护超个人法益、分配社会风险的主要立法模式。2 抽象危险犯虽非渊源于风险刑法理论,但其周延性保护法益且前置化控制重大风险、减轻公诉方证明责任以提高诉讼效率、强化公众对刑法规范忠诚度以实现积极的一般预防目的等内在逻辑无疑与现代风险控制要求相契合。但法益概念的抽象化与稀薄化,突破责任主义的倾向,违背刑法谦抑性甚至是罪刑法定、法益保护原则的要求,以及生来便具有的扩张处罚导向等抽象危险犯所招致的批判,则进一步对教义学提出了限缩解释的
4、要求。据此,允许行为人反证 3 、将抽象危险作为(不成文)构成要件要素 4 等各*王晶妍,中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2 0 2 2 级硕士研究生(1 0 0 0 8 8)。本文获中国政法大学第二届“学术新人”论文大赛“学术新人”奖。1参见陈京春:抽象危险犯的概念诠释与风险防控,载法律科学(西北政法大学学报)2 0 1 4年第3期,第1 1 6 页。2参见谢煜伟:风险社会中的抽象危险犯与食安管制一“挽伪假冒罪”的限定解释,载月旦刑事法评论2 0 1 6 年第1 期,第7 2 页。3参见付立庆:应否允许抽象危险犯反证问题研究,载法商研究2 0 1 3 年第6 期,第7 8-8 1 页。4参
5、见李永升、李可瑄:抽象危险犯的限缩路径探究,载昆明理工大学学报(社会科学版)2 0 1 8 年第4期,第1 7 页。34第3 8 卷第2 期研究生法学种限制路径层出不穷。上述解决方案虽各有合理之处,但存在的共性问题也较为突出,主要表现在以下方面:其一,现有研究鲜见类型化分析。理论界往往将刑法条文中既未明确规定侵害结果,也未要求具体危险出现的结果犯界定为抽象危险犯,亦即抽象危险犯是反向排除的结果。是故,作为集合概念的抽象危险犯,其本身便存在不同类型。基于此,若不对抽象危险犯所包含的下位类型进行分类讨论,而笼统地提出某一种解决方案,势必在特定情形下力有不逮。而即使是已经注意到抽象危险犯类型化特征的
6、学者,其所做的类型划分也存在不足。其二,无论学者提出何种限定解释方案,绝大多数均可定位为实质判断立场。换言之,无论是从法益概念本身还是构成要件体系入手,无论是着眼于诉讼证明抑或是比例原则,都主张在具体个案中对抽象危险进行实质判断。但是,此种立场选择似乎与现行司法解释所规定的形式化标准相冲突。以最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称醉酒驾驶解释)第1 条为例,醉酒型危险驾驶罪一律以每百毫升血液中80毫克以上的酒精浓度为入罪标准,而不问行为人自身的体质、酒精耐受度等可变因素。因此,无论从何种角度进行限制解释,都必须对现行司法解释保持尊重,
7、否则缺乏实际操作可能性的教义学方案只能是“纸上谈兵”。据此,本文尝试对抽象危险犯进行类型化解构,在明晰其内部所含形态后,针对每一种不同的类型提出独立的限制解释路径,并辅以司法案例分析,以明确各自的入罪标准,尝试化解形式标准与实质判断之间的冲突,为司法实践提供借鉴。二、抽象危险犯的立法模式:优位理性的经验化解构(一)优位理性判断的确立1.主客观要素的“精简化”抽象危险犯罪类型的基本立法意旨是,“这一些特定行为模式在我们社会生活当中是典型的危险行为,是当然可能制造实害的行为,所以为预防实害,必须明文普遍的予以禁止。”5 与具体危险犯和实害犯不同,成立抽象危险犯,无论是客观不法要件还是主观不法要件,
8、都进行了大幅的“浓缩”。在客观不法层面,仅要求行为人实施构成要件行为,无须造成任何法益侵害的具体危险状态或者实害结果;在主观层面,不再要求行为人对其所实施的行为可能造成的实害结果具有认识,仅要求其认识到行为即可。如果坚持构成要件具有故意规制机能,6 那么唯有客观构成要件要素才是故意的认识内容,7 非构成要件要素即使未被行为人认识,也不会影响故意的成立。这也就意味着,即使行为人于行为时确信自已的行为将不会造成法益侵害,也不会阻却故意。在遵循这一逻辑的前提下,只要认为“抽象危险犯中的危险只是立法动机而不是构成要件要素,刑法中的危险故意一般指具体危险犯的故意”,8 那么在抽象危险犯的框架下就没有探讨
9、危险故意的必要,只需行为人对法条明示的构成要件行为存在认知与意欲即可。但现代刑法以法益保护为原则,对于在主客观层面均无法体现法益保护诉求的犯罪类型,其刑罚正当性何在,不无疑问。此外,根据中华人民共和国刑法(以下简称刑法)第1 4条的规定,故意只有在行为人“明知自已的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的情况下才会成立。如果坚持抽象危险犯属结果犯,即“作为不成文的构成要件要素(或者不成文的5】黄荣坚:论危险故意评最高法院九十三年度台上字第一一五五号及九十一年度台上字第六三六八号判决,载月旦法学杂志2 0 0 5年第3 期,第2 2 7 页。6参见张明楷:刑法学(第6 版)(上
10、),法律出版社2 0 2 1 年版,第1 52 页。7参见林钰雄:新刑法总则(第9 版),元照出版有限公司2 0 2 1 年版,第2 0 6 页。8 Vg l.G o t t l,D e r s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d d e r G e f a h r d u n g s d e l i k t e,Ju S,2 0 1 7,S.3 0 9.转引自张志钢:论危险故意的构造:以妨害传染病防治罪为例,载政治与法律2 0 2 2 年第9 期,第1 6 6 页。35王晶妍:论经验主义立场下抽象危险犯优位理性的类型化限定违法要素),仍要求存在某种危险
11、”9 ,那么行为人对法益侵害可能的认知与意欲就是在判断犯罪是否成立时必须要考量的因素。即使认为抽象危险犯与行为犯无异,但在秉持法益侵害是行为违法性的本质这一基本立场的前提下,也不可能得出“行为人只要实施了构成要件行为,不问法益侵害结果是否出现以及行为人对该结果有无意欲就直接构罪”的结论,否则将背离责任主义的基本要求。此时,问题便集中在危险故意在抽象危险犯构造中的地位上。危险故意是指危险犯的故意。刑法通说把犯罪故意分为实害故意与危险故意:实害故意是对行为及其可能造成的实害的认识与意志,危险故意是对行为及其可能造成的危险的认识与意志。1 0 将这一概念套用在抽象危险犯的场合,似乎可以将成立抽象危险
12、犯所要求的主观状态界定为“行为人认识到了其所实施的行为及可能造成的危险,并对危险的发生至少持容忍的态度”。但如果进一步深究下去,首先必须要回答的问题便是,行为人应当认识到什么程度的危险?是仅限于所谓的抽象危险,还是对法益的具体危险状态?在抽象危险犯普遍被作为保护集体法益工具的现状下,1 行为人有能力对宏大的集体法益的侵害危险存有认识吗?以非法利用信息网络罪为例,作为预备行为实行行为化的典型立法,1 2 距离实害遥远的预备行为对法益的侵害只能达到抽象危险的程度,据此将其归于抽象危险犯的范畴应当是合理的。对于本罪的第一种行为方式而言,网络犯罪的特点是分工细化、各管一段,实践中很多行为人并不直接建立
13、网站、通讯群组,而仅仅从事其中的一个环节,比如为他人设立网站而提供互联网接入、网络储存空间、服务器托管等帮助活动。1 3 只从事特定一环的行为人如果并未认识到后续犯罪行为的实施,自然也不可能希望或放任其行为对网络秩序法益造成抽象危险,更湟论具体危险状态。但其所提供的互联网接入技术、服务器托管活动等借助网络技术突破时空局限,打破传统“一对一”的线性犯罪模式,可能会被之后的不特定人用于实施网络犯罪活动,潜在被害人不计其数。简言之,如果不在预备阶段就及早地进行规制,任其发展至实行阶段,这对网络秩序的冲击将是灾难性的。所谓“打早打小”的网络治理刑事政策的要求也正是基于上述考量。1 4 据此,实施非法利
14、用信息网络的行为人对犯罪的后续进程以及最终的危害结果都存在认识局限,但其所实施的行为已成为颠覆网络秩序不可或缺的关键一环,这一矛盾的化解已不能再依赖于自由主义刑法观之下的危险故意概念,而必须采用某种优位判断,在行为人没有能力对其行为可能导致的系统风险作出精确判断时及时予以补位,以回应现代社会对刑法预防功能的期待。换言之,在以网络技术为代表的新兴事物的加持下,“一叶恐难知秋”,认知局限被进一步扩大。综上,以抽象危险犯这种犯罪类型予以规制的行为,在统计学意义上,都有造成实害后果的极高概率,而该实害后果又直指重大集体法益,一旦发展成为实害,将导致某种制度或体系的崩溃。同时,由于行为人个人对该实害结果
15、发生与否是难以认知与控制的,以至于行为人因无知或过于自信而判断失误的盖然率也极高。此时,通过“省略”客观要件中的结果要素和主观要件中的危险故意,进而实现刑法的提早介入便显得尤为必要。2.优越理性判断的强势补位在抽象危险犯的场合,不要求行为人认识到其行为可能造成的实害结果或具体危险,是因为行为人此时没有能力预判其行为可能造成怎样的后果,包括波及面、扩张性、被害人等,或者因行为人过于自信而对自已避免结果发生的能力或客观所存在的阻却实害发生的积极因素存在判断失误。9【日 松原芳博:刑法总论重要问题,王昭武译,中国政法大学出版社2 0 1 4年版,第44页。10参见欧阳本祺:论危险故意,载法学家2 0
16、 1 3 年第1 期,第48 页。11参见周光权:论刑法学中的规范违反说,载环球法律评论2 0 0 5年第2 期,第1 6 6 页。12参见阎二鹏:我国网络犯罪立法前置化:规范构造、体系检讨与路径选择,载法治研究2 0 2 0 年第6 期,第8 2 页。13参见喻海松:网络犯罪的立法扩张与司法适用,载法律适用2 0 1 6 年第9 期,第7 页。14参见喻海松:网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化,载法律科学(西北政法大学学报)2022年第3 期,第6 4页。36第3 8 卷第2 期研究生法学15加之在现代社会各种复杂因素的交互作用下,一旦引发系统性风险,便是灾难性的且无法恢复的,因而从这个
17、角度上讲,直接以某种处于更高位视角的理性判断代替行为人在具体情境中对危险的判断是合理的,这是刑法预防功能的重要体现。亦即,在抽象危险犯的场合,立法者对行为人自行判断危险的权限进行了极大的限制。而这种优位理性的视角,在刑法条文中大体以“实施某种行为的,即构成某种犯罪”这一公式呈现。详言之,本应当由行为人本人在具体案件中自行作出的对具体危险状态或者实害结果发生与否的判断完全替换为对是否实施某种构成要件行为的决意,亦即立法者在特定情况下只允许行为人对其所实施的行为危险性作出判断,而至于该行为是否可能造成危害一概由立法者预先作出肯定性的推论。而在具体危险犯或实害犯中,若行为人对具体危险状态或实害不存在
18、认识,或者虽存在认识但自信可以避免,那么故意将被阻却;相反,在行为人明知其行为可能产生法益侵害结果,具备充分的反对动机形成可能的情况下,依然作出放任法敌对意思实现的行为,该行为人无疑具有较高的可遣责性。1 6 换言之,在上述情境下,是否为创设法所不容许的风险的行为,取决于行为人依据其认识所作出的决定,亦即行为人具有自由判断具体案件中行为危险的权限。而在抽象危险犯中,上述权限并不存在。在我国刑法条文中,“越粗代厄”的不仅仅是立法者自身,还包括获得立法者授权的其他主体,即司法者、行政执法者以及社会一般人,本文将其统摄在广义的立法者概念之下。这些主体根据生活经验、实务案例、自然规律等各类经验法则得出
19、“特定行为在通常情况下都将产生危险”的理性结论,并以此径直取代行为人在具体情境下的认知,实现其判断的绝对优位,以规避因其理性不足判断失误而导致系统风险的现实化。在我国刑法中,广义的立法者理性具有以下几种表现形式:一是以危险驾驶罪为代表的在法条中仅规定构成要件行为的犯罪,该类犯罪存在的正当性完全取决于立法者所确立的经验法则的绝对正确性,在该类罪名中占据优越判断地位的主体是立法者自身。二是以生产、销售不符合安全标准的食品罪为代表的“足以”类犯罪该类犯罪的成立与否取决于“足以”是否成立,而对于“足以”成立的情形,立法者又授权给司法者以司法解释的形式予以明确,司法者便是这类罪名中优位理性的生成者。三是
20、具有鲜明行政经验性特征的犯罪,以污染环境罪为典型,该罪中的“严重污染环境”这一要件无法作为结果要素加以认定,其成立与否很大程度上取决于行政机关的判断,而这也是在立法者的允许下所作出的理性替代,行政机关同样基于立法者的授权而取得理性推定的地位。四是以准备实施恐怖活动罪为代表的预备行为实行行为化,由犯罪阶段理论可知,预备阶段距离法益侵害属实过于遥远,且预备行为往往“身披”一般生活行为的“伪装”出现。对于何种预备行为能被归入刑法规制的范畴,往往取决于在绝大多数情况下该行为是否降低了后续侵犯重大法益的难度。亦即立法者将一般人生活经验的积累作为其理性体现以取代行为人在具体个案中的独立判断。此时,社会一般
21、人对相当性判准的把握成为该类犯罪优位理性证成的关键。具有浓厚经验主义色彩的抽象危险犯,因经验来源的不同而被划归到不同的主体阵营中,但对经验法则的依赖是抽象危险犯不变的内核。然而,经验法则毕竟来自于过去,其内容不可能完全周延,也并非在任何情况下都是绝对适用的。以乘客妨害安全驾驶的行为为例,无论是刑法修正案(十一)中将其规定为“对驾驶人员使用暴力”“抢控驾驶操纵装置”,还是2 0 1 9 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见(以下简称指导意见)规定的“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置,殴打、拉拽驾驶人员或者有其他妨害安全驾驶行为”,都是立法者
22、和司法者根据实践中常见的行为方式总结归纳而来,在刑法条文不存在兜底条款的情况下,其实并未将所有可能的妨害驾驶行为都包摄在内。例如,在“魏善斌15参见周漾沂:2 0 1 6 年刑事法实务见解发展回顾:食品安全、交通安全,与抽象危险犯,载台大法学论丛第46 卷特刊,第1 47 2 页。16】参见日西田典之:日本刑法总论(第2 版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2 0 1 3 年版,第1 8 2页。37王晶妍:论经验主义立场下抽象危险犯优位理性的类型化限定妨害安全驾驶案”中,被告人魏善斌驾驶电动车在机动车道行驶,妨碍了谢某驾驶的7 1 8 路公交车的行驶,谢某便鸣笛示意魏善斌避让。魏善斌心生怨恨,出
23、于吓唬谢某的想法,魏善斌在公交车接近富盈门公交车站台后,捡起路边的砖头砸向公交车驾驶位附近挡风玻璃,致玻璃破裂。法院以“被告人对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力”为由,认定其构成妨害安全驾驶罪。1 7 认定本案被告人构罪的关键在于将向车辆挡风玻璃扔砖头这一对物暴力行为解释到法条明文规定的两种行为方式中。显然,法院将法条中的“暴力”作了最广义的理解 1 8 。但这样做的问题在于,既然立法已经将“抢控驾驶操纵装置”这一对物暴力行为与“对驾驶人员使用暴力”相并列,那么二者应当是处于同一层次的行为方式,如果认为暴力行为同时包括对人暴力与对物暴力,那么二者不可能是并列关系;其次,立法将暴力行为的对
24、象限定为“驾驶人员”,如果作出最广义的理解,恐怕有违罪刑法定原则。1 9 在刑法修正案(十一)缺乏兜底规定的情况下,向玻璃扔砖头、向仪表盘泼开水等对物暴力行为,在未达到危害公共安全的程度时,无法纳入到妨害安全驾驶罪和司法解释的规制范围。亦即立法者根据过往常发行为总结而成的法律条文,存在着无法应对某些特殊情况的问题。此外,即使经验法则不存在空白,将其一律机械套用在具体个案中,也难言合理。以妨害药品管理罪为例,当行为人“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”时,必须符合2 0 2 2 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(以下
25、简称药品安全解释)第7 条第(二)(三)(四)(五)项规定的情形,才能达到“足以严重危害人体健康”的程度,进而构成犯罪。这种立法模式以司法者作为经验法则的来源主体,但直接按照司法者的经验总结得出行为危险性结论的做法也是值得商榷的。以第(四)项为例,当“涉案药品没有国家药品标准,且无核准的药品质量标准,但检出化学药成分”时,缺少标准不意味着一定对人体有害,且化学药成分在没有经过检验的情况下,并不能直接认定为对人体健康有损害威胁,否则将对国民行动自由造成不合理的限制。可见,经验法则不能不加审视地随意运用。综上,抽象危险犯相较于具体危险犯和实害犯的一大不同就在于其存在可替代行为人自身对危险判断的优位
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