程序性辩护理论分类新论.pdf
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1、772024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:16729285(2024)0100779程序性辩护理论分类新论罗子超*【摘 要】当前学界对于程序性辩护的既有分类在周延性和全面性方面存在不足。以程序性辩护权的行使程序作为分类标准,具有体系指引性、功能完整性和程序参与性三大优势。依照这一分类标准,可以区分出行政式程序性辩护、类诉讼式程序性辩护、诉讼式程序性辩护三种具体类型。在新的分类理论视角下,三种程序性辩护类型呈现出合理分布的差序格局,并在不同诉讼阶段具有明确的程序完善和阶梯式衔接方向,从而为立法机关改进制度和辩护律师从事辩护提供指引。
2、【关键词】程序性辩护 分类理论 行政式程序性辩护 类诉讼式程序性辩护 诉讼式程序性辩护一、问题的提出近年,最高人民检察院出台有关规定,逐步改变了程序性辩护的总体格局。例如,其出台人民检察院审查案件听证工作规定与人民检察院羁押听证办法,引入类诉讼化的听证方式保障被追诉人的合法权益,为辩方行使程序性辩护拓展出新样态。这种类诉讼式的程序性辩护权利行使程序在刑事诉讼辩护职能中逐渐发挥更重要的作用。为达到律师全流程辩护、律师辩护全覆盖的建设目标,1程序性辩护理应得到更广泛的关注和更深入的研究。从更宏观的视角来说,研究和完善程序性辩护,是对程序正义富有意义的实践,有利于发挥刑事司法公平办案的保障作用。2早
3、在 1994 年,有学者就提出了程序性法律后果的概念及有关内容。3近年,学界对于程序性辩护进行深入研究,提出了若干种分类方式。有学者立足“办案机关不同办案行为赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人相关诉讼权利的属性和方式”,4将程序性辩护分为请求型、要求型、抗辩型、救济型程序性辩护。这样的分类方式从权利属性入手,触及了不同辩护活动相互之间各异之处的本质,*罗子超:中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业 2022 级硕士研究生。本文系 2020 年度教育部人文社会科学研究一般项目“被害人权利保护视域下的亲告罪刑事政策研究”的阶段性成果,项目编号:20YJC820043。1参见最高人民法院、最高人民检察院
4、、公安部、司法部:关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见(2022年)。2参见沈春耀:有效发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,中国人大网,http:/ 年 12 月 3 日访问。3参见王敏远:论违反刑事诉讼程序的程序性后果,中国法学1994 年第 3 期,第 7 页。4顾永忠、娄秋琴:程序性辩护的理论发展与实践展开,国家检察官学院学报2020 年第 3 期,第 143 页。78较为新颖全面地反映了程序性辩护的功能。笔者简称其为权属分类。除此之外,学界经典的分类是将程序性辩护区分出广义与狭义概念,5实际上树立了诉讼法领域十分重要的一条分类标准是否能获得中立司法官员的救济。其中,
5、狭义程序性辩护由于能够引起救济、通过诉讼方式惩罚办案人员的程序违法行为,因而具有法律意义。6在这项标准之下,我国的狭义程序性辩护及其程序性制裁主要分为非法证据排除规则与撤销原判、发回重审制度。7笔者概括为制裁分类。此外,学界通说认为,程序法事实分为程序性争议与程序性请求,二者区别在于是否具有程序事项合法性上的争议并对此进行证明。8有学者的研究关注辩护人在审判阶段的程序异议,并以行为方式作为分类标准,聚焦程序性争议下提出异议的辩护行为方式,将其分为直接提出、复议提出与上诉提出。9笔者称之为程序异议分类。总体而言,以上述三种分类为代表的学术研究揭示了程序性辩护的方式、性质、体系等内涵,将该话题不断
6、推向纵深,为刑事诉讼立法、刑事诉讼实践树立了程序意识,特别是利于辩护律师在刑事诉讼全流程行使辩护权,从而保障被追诉人合法的程序性权益。具体到这三种分类带来的优势,权属分类能够体现出程序性辩护的不同功能,其将请求型、要求型、抗辩型作为程序性辩护的本权行使,将程序性辩护中的程序救济体现在救济型之中,同时还能完整覆盖审前和审判程序。在这一分类的视角下,程序性辩护的行使对象包括侦查人员、检察人员和审判人员。因此,权属分类具有全面性优势。制裁分类对于可通过诉讼方式救济权利并惩罚办案人员程序违法的程序性辩护进行了深入研究,对程序性辩护行使结果的分析与适用具有不可比拟的深度优势。程序异议分类之下的直接提出、
7、复议提出、上诉提出三者之间并非简单平铺列举,而是存在显著的逻辑关系,辩方先提出、再通过复议、最后通过上诉提出其主张的程序异议,既涵盖本权行使与程序救济两大程序性辩护功能,也反映一项程序性辩护分类下各辩护类型之间的体系性。但前文所及的分类方式仍有两方面美中不足。一方面,一项理论分类需要确保分类下设的概念在形式逻辑上不存在冲突。就权属分类而言,其子类型存在逻辑不周延的漏洞。造成这种偏差的原因在于,有些程序性辩护在不同情况下具有不同的权利属性,且这四种权属分类方式之间存在交叉重叠。例如,对于申请羁押必要性审查,既可能是因原先审查逮捕行为正确,但犯罪嫌疑人的社会危险性发生变化后无需羁押而提出的申请,也
8、可能纯粹是因为原先在审查逮捕中判断有误、未查明有关情况而将无需逮捕的被追诉人采取了逮捕措施。同样是“申请”行为,究竟应当置于请求型之下还是抗辩型之下?又如,对于被追诉人是否超期羁押的状况客观可知,从时间与办案程序结合推算即可;在超期羁押的情况下,辩护人本应“理直气壮”地“要求”释放或变更强制措施,故将本例置于抗辩型之下展示了相应属性,但在行为上又与要求型发生重合。另一方面,置于刑事诉讼的体系而言,权属分类的横向列举难以反映体系性的行使效果,难以指引完善现有程序性辩护的制度漏洞。制裁分类基于获取法官救济的限制,将目光限制于审判阶段,因而审前阶段以及本权行使的程序性辩护难以纳入考量,也无法展现这一
9、分类下不同程序性辩护的“层次感”。程序异议分类是讨论在程序性争议之下的异议方式,并未探究“非异议”的程序性争议与程序性请求;同时,这种分类主要讨论的是辩审关系,同样对于审前的程序性辩护并未涉及,因而在刑事诉讼的体系中显得有些“微观”。后两者本身所关注的视野相对局限,不免遗漏视域范围外的程序性辩护,导致基于该理论所提出的解决对策较为片面。总的来说,现有理论的分类大致有如下特点:第一,立足辩护5参见王俊民、吴云:程序性辩护的误区及应对思路,法学2006 年第 10 期,第 97 页;另见王俊民、沈亮:论程序性辩护中的举证责任,政治与法律2008 年第 1 期,第 106 页;另见马可、吕升运:被追
10、诉人权利保护体系的位阶性研究,吉首大学学报(社会科学版)2014 年第 2 期,第 68-73 页。6参见陈瑞华:程序性辩护之初步考察,燕山大学学报(哲学社会科学版)2005 年第 1 期,第 13 页。7参见陈瑞华:程序性制裁理论(第 3 版),中国法制出版社 2017 年版,第 315 页。8参见闵春雷:刑事诉讼中的程序性证明,法学研究2008 年第 5 期,第 141 页。9参见蔡元培:辩护律师程序异议机制初探,法学杂志2020 年第 10 期,第 132 页以下。同时,蔡元培认为,程序异议系对程序提出不同的意见,属于广义的程序性辩护。罗子超:程序性辩护理论分类新论792024年第 1
11、期北京政法职业学院学报总第 125期人的权利行使程序较为深入,如关注到异议的提出方式,讨论请求型、要求型等方式,但个别讨论不够周延,有待进一步梳理。第二,针对某个阶段,或是某种程序法事实展开讨论,但并未在刑事诉讼领域全过程进行研究或展开。有鉴于此,笔者拟提出一种程序性辩护的理论分类方式,力图对程序性辩护的研究和完善提供新的视角,使程序性辩护的功能完整性、程序参与性以及体系指引性得以完整展现,从而为程序性辩护的阶梯式衔接完善提供学术支撑。二、权利行使程序分类标准的优势笔者试提出以程序性辩护的权利行使程序为分类标准的理论。对权利行使程序进行界分的本质,是国家机关通过程序做出决定的权力性质的分类。这
12、里首先涉及一个前提,即司法性质的程序与行政性质的程序之间有何区别。由于辩护活动需要在国家机关为辩方提供程序参与的场域内实施,因而可以通过了解司法权与行政权的区分,从而迁移探究不同行使程序下程序性辩护发挥的作用。有学者提出,行政权与司法权之间有十大区分,例如行政权优先考虑效率而司法权优先考虑公平,行政权具有主导性而司法权则具有交涉性。10从主体方数更是能够清晰判断,行政程序除做出决定的机关以外仅有一方主体,但司法程序需要有利益冲突的两方主体相互抗告,决定机关居中裁判。此外,随着法制的进步与时代的发展,介于行政程序与司法程序之间的类诉讼程序应运而生,三者之间存在紧密的逻辑关系。因此,依托上述三类程
13、序为展开的程序性辩护分类更有利于揭示程序性辩护的功能完整性、程序性辩护中个人与国家机关之间的程序参与性、程序性辩护分类体系带来的体系指引性,弥补现有分类的不足。在以权利行使程序作为分类标准的构建,首先具备学理和实践的体系指引性。在此前提下,可以在两个维度展现重点展现该分类标准的优势:在功能完整性的横向维度上,能够梳理出“权利权利行使程序救济”的逻辑脉络;在程序参与性的纵向维度上,可以通过“个人权利行使程序办案机关”的视角考察个人与办案机关之间的程序参与性。(一)体系指引性如前文所及,最高司法机关出台有关规定,在刑事诉讼程序中引入了类诉讼化的听证方式。尽管学界并未将国家机关所拥有这样的权力命名为
14、“类司法权”,但这一类诉讼化的程序俨然成为行政程序与司法程序间的“过渡地带”,三者之间存在严密的逻辑关联,共同构成一个完整的阶层化体系。作为区别于现有分类的核心优势,体系指引性的功效无疑是明显的,因为具备体系性的权利行使程序分类建立之后会产生两方面的体系优势:第一,不同辩护类型在不同诉讼阶段具有合理分布,从而实现效率与公平的兼顾;第二,程序性辩护不是单一的“一座孤岛”,而是可以次第衔接、互为补充。以申请非法证据排除为例,审前阶段辩方通过行政程序进行,审判阶段则是通过诉讼程序进行;后续阶段的程序性辩护可以成为先前阶段程序性辩护的救济措施。上述两方面优势主要体现在实践中辩方有效采取程序性辩护活动与
15、立法机关完善保障辩方合法的程序性权益。对于辩方而言,其根据所处诉讼进程,可依照该体系建立的图谱“按图索骥”地行使权利、主张救济。若某种程序性辩护运行受到阻碍而缺乏救济,辩方则可依据指引寻求更加保障辩方程序性辩护权的行使程序进行救济,因为弱势的个体进行辩护活动需要强势的职权机关为其提供保障。11对于立法完善而言,这种体系构建有利于更好诊断程序性辩护的制度规定是否完整。若某种程序性辩护在实践中囿于权利行使程序的限制或其他因素的限制,立法机关则可以通过这种阶层化体系的指引,在程序性辩护权利保障视野下对立法进行完善。(二)功能完整性对程序性辩护的分类应当考虑其功能完整性,使本权行使与程序救济两大程序性
16、辩护的功能可10参见孙笑侠:司法权的本质是判断权司法权与行政权的十大区别,法学1998 年第 8 期,第 35 页。11参见王敏远、胡铭、陶加培:我国近年来刑事辩护制度实施报告,法律适用2022 年第 1 期,第 47 页。80以涵盖其中。有学者对程序性辩护下定义时实际上对辩护的内容做出了两种区分:一是被追诉人及其辩护人向办案机关提出对被追诉人有利的程序性请求,要求办案机关予以采纳的辩护活动;二是要求纠正或制裁办案机关的程序违法行为以维护被追诉人合法权益的辩护活动。12前者即是程序性辩护的本权行使,而后者则是程序性辩护的程序救济。针对后者,笔者认为应当扩大范围,表述为“要求纠正或制裁办案机关的
17、程序违法行为”。因为某些程序违法行为或许并未对被追诉人合法权益产生直接侵害,但损害了程序性辩护的本权行使,对这项辩护行为的救济性辩护活动同样也是程序性辩护。例如,中国人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑事诉讼法)第 161 条规定,在侦查终结时侦查机关应当听取辩护律师的意见,若侦查机关并未听取,可以向人民检察院进行申诉或控告。13救济方式是“通知纠正”,纠正方法则是“重新听取”。这既进行了救济,也间接地在程序上对被追诉人发挥有利作用。对程序性辩护的功能完整性要通过行使程序进行保障。“无救济则无权利”法谚指出了救济渠道作为权利在实然层面得到保障的必要性条件,但严格来说,权利行使程序应当成为“权利救济
18、”的中间枢纽。这是因为权利行使程序是权利发挥应有效果的场域必要条件,而救济途径则是权利在行使之虞进行保障的必要条件。有论者曾对程序异议提出了“权利程序”的构造,14笔者进行借鉴改造,对程序性辩护在横向线度上提出“权利权利行使程序救济”的构造。就权利行使程序本身而言,不同行使程序意味着不同的诉讼化程度,在程序理性和程序正义方面具有不同程度的意义,对辩方的程序性辩护权利保障力度也自不待言。就连接作用而言,权利行使程序毋庸置疑是上述横向维度的枢纽,在程序性辩护中起到承前启后的至关重要作用:在“承前”上,不同行使程序对程序性辩护的效果发挥着不同的作用,以行使程序的视角来研究程序性辩护有利于发现辩护权行
19、使的实效,发挥刑事诉讼法的程序正当原则;在“启后”上,若权利行使程序由于办案机关的程序性违法而无法正常进行,则可利用这一构造判断行使程序与救济措施的衔接,以引起救济措施来维护本权行使的程序性辩护或对办案机关的违法行为进行制裁。例如现行规定中存在许多“下不为例式”的纠正,15导致有关的“原则不完整,规则不健全”,16而这种横向线度下递进的功能完整性判断思路有利于检视程序性辩护的各项具体活动在行使过程中的规定缺位,从而程序性辩护在实践中的运行不力提出完善。(三)程序参与性程序性辩护需要在辩方与国家机关共同参与的行使程序中才能发挥出维护被追诉人合法程序权益的功效。辩方必须向国家机关提出主张,通过法律
20、对该程序性辩护权所配置的行使程序开展活动,才能使辩护目的得以实现。因此,忽视权利行使程序,辩护活动便丧失了“对向性”,相关理论分类的现实作用将沦为辩方单方面的“自说自话”。权利行使程序将辩方与国家机关进行有机结合,可以归纳出“个人行使程序办案机关”的构造。对辩方来说,身处不同的行使程序,面对不同对象,其程序参与性不同,程序性辩护的行使效果也具有差异。主要在侦辩关系、辨检关系与辩审关系上体现。一方面,不同办案机关的身份导致其与辩方个人之间的地位和立场不同。侦查人员具有最强的控诉性和与辩方的立场对抗性;而检察人员在我国特有的检察官客观中立义务影响下次之;审判人员作为中立第三方,理论上讲与辩方不存在
21、立场冲突。不同程序下的侦辩、检辩、审辩关系同样不相同。另一方面,权利行使程序也影响着不同主体之间的地位。例如,审前阶段的程12前引 4,顾永忠等文,第 141 页。13申诉、控告程序的具体依据为两院三部下发的关于依法保障律师执业权利的规定第 42 条:“在刑事诉讼中,律师认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法行使诉讼权利的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告:(五)依法应当听取律师的意见未听取的;律师依照前款规定提出申诉、控告的,人民检察院应当在受理后十日以内进行审查,并将处理情况书面答复律师。情况属实的,通知有关机关予以纠正。情况不属实的,做好说明解释工作。”14前引 9,蔡元
22、培文,第 133 页。15前引 3,王敏远文,第 98 页。16詹建红:我国程序性辩护制度之省思,法商研究2014 年第 3 期,第 138 页。罗子超:程序性辩护理论分类新论812024年第 1 期北京政法职业学院学报总第 125期序性辩护以行政程序为主,相关程序性辩护的行使对象为公安机关和检察机关,辩方仅能提供材料,而针对辩方的程序性辩护请求,控方依照书面审批即可单独做出决定,控辩关系存在显著的不平等性。但在诉讼程序中,辩方可以发表意见、反驳对方,主观能动地影响并说服裁判者。当然,哪怕是在审辩关系上,同样有可能在行政审批程序自身所具有的单方性、封闭性影响下左右辩方的程序参与性。因此,应当对
23、研究程序性辩护的视角做出迁移,将国家机关对辩方行使程序性辩护的程序控制纳入考察范围,将程序性辩护从辩方的个人行为带到国家机关参与实施程序的领域,从而在程序参与性的角度下更好探察不同类型、不同目的的程序性辩护效果。三、权利行使程序分类标准下的辩护类型及其特点依照权利行使程序这一分类标准,可以将程序性辩护分为行政式程序性辩护、类诉讼式程序性辩护、诉讼式程序性辩护。笔者将在下文对这三种具体类型展开讨论。(一)行政式程序性辩护行政式程序性辩护是由个人通过申请、要求等方式向办案机关提出,并由该机关以行政审批的方式单独决定的程序性辩护活动。在行政式程序性辩护中,办案机关以“背对背”行政审批的方式决定是否采
24、纳辩护人的申请、要求。行政式程序性辩护在我国刑事诉讼的程序性辩护体系中占据主要地位,大量的申请提交、听取意见、复议复核、申诉控告等程序性辩护均以行政方式进行决定。基于数量、行使程序、适用阶段、行使对象等因素的影响,当前行政式程序性辩护具有如下特点:首先,在行使程序上,主要通过办案机关以行政审批的方式单方面做出决定,因而行政式程序性辩护具有单方性特点。其次,在引起方式上,法律及有关规范性文件赋予个人的行使行政式程序性辩护的种类为申请和要求。与其他两种程序性辩护相比,行政式程序性辩护独有一种“要求”的方式。申请方式的设置为办案机关赋予了“是否达到/符合条件”的自主判断权,因而对于个人而言,申请后可
25、能产生的法律后果并不必然如申请所愿;而要求方式之所以免去办案机关的自由裁量和自主判断的权力,是因为已经客观发生的情况对照法律条文有且仅有一种处理方式,并不存在法律上的自由裁量权。以要求作为引起方式的行政式程序性辩护具体包括要求会见被追诉人、在批捕时要求听取辩护律师的意见、在侦查终结时要求听取辩护律师意见或书面附卷、超期羁押时要求释放或变更强制措施、进行羁押必要性审查时要求听取辩护人的意见、审判时依法要求公开审判或进行质证。再次,在适用阶段中,行政式程序性辩护广泛适用于侦查、审查起诉、审判阶段。因此,公安机关、检察机关、审判机关均可能成为行政式程序性辩护的行使对象。最后,在数量上,行政式程序性辩
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