建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险及防范样本.doc

建设工程施工协议之招投标阶段法律风险和防范
6月24日 10:10:42

建设工程施工协议、固定总价施工协议、施工总价承包协议、EPC合相同等这些在建设项目中名称不一却又含有相同关键性协议，常常出现在我们实务中。依据《中国协议法》所作定义，我们了解前述建设工程施工合相同协议即建筑安装工程承包协议，是发包方（业主、建设单位、发包方或总包单位）和承包方（施工单位）之间为完成约定建设工程项目，确定协议各方权利和义务协议，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制关键依据，是项目管理法律性文件，也是维持双方关系纽带。在不一样项目中，类似协议可能以不一样名称出现，结合项目特征，又可能含有了不一样细化条款，怎样把握其中共性、怎样有效地防范、控制协议风险，是需要十分重视、认真分析研究问题。依据相关法规和我们经验，笔者在本文中将就建设工程招投标阶段中通常性风险结正当律法规要求和实务中案例做浅显分析。

一、建设工程施工协议签订方法
作为协议一个，建设工程协议签订一样要经过要约和承诺两个法律阶段，和其它任何行业一样，建设工程协议缔约过程基于建设工程行业特殊性含有显著特点。通常而言，在中国，建设工程协议签订方法有两种，即议标和采取招投标方法发包和承包。

(一)     议标
议标，实质上即为经过谈判进行采购，是采购人和被采购人之间经过一对一谈判方法达成采购交易（建设工程承包）达成目标一个采购方法，不含有公开性和竞争性。从实践上看，公开招标和邀请招标采购方法要求对报价及技术性条款不得谈判，议标则许可就报价、技术性条款等进行一对一谈判。所以，议标方法针对性、目标性强，时间成本和财务成本较低，方法灵活多样优势广泛被部分小型建设项目所采取；另外，针对服务招标，鉴于其价格难以公开确定，同时，协议对于服务品质和要求也适用谈判进行具体沟通和处理，议标方法以其本身优势当之无愧成为合适采购方法。不过，仪表方法也含有固有缺点，即不含有竞争性和公开性，幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方法副产品，采购质量难以得到保障。所以除政府间合作项目外，现在采取直接议标形式取得项目标可能性已经大大降低，大部分大型建设工程项目全部采取招标形式。

(二)     招投标
采取招标投标方法进行建设工程发包和承包，其最显著特征是将竞争机制引入建设工程发包和承包活动之中，招标方经过对各投标者提交报价和其它条件从综合角度进行比较，从众多投标者中选择工程项目报价较低、技术力量雄厚，质量保障体系完备可靠、同时享受良好信誉承包方作为项目中标者，和其签署建设工程协议。这种方法显然有利于确保工程质量、缩短工期、降低工程造价、提升投资效益。招投标因其上述所含有优越性，迎合了市场竞争要求，成为中国建设工程发包和承包活动中大力推广关键方法。
依据《建筑市场管理要求》第九条，有条件招标项目全部应该进行招标。同时，《招标投标法》第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购，必需进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；和（3）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。
5月1日，国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会，国家计划委员会）根据《招标投标法》第三条要求，公布了《工程建设项目招标范围和规模标准要求》，该要求具体细化了上述再《招标投标法》第三条要求三个方面范围。同时该要求第七条还明确：“施工单项协议估算价在200万元人民币以上；关键设备、材料等货物采购，单项协议估算价在100万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估算价在50万元人民币以上；单项协议估算价低于前三项要求标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上”必需进行招标。所以，实践中包含国家利益和社会公共利益，金额达成一定标准工程建设项目必需经过招标和投标程序进行。另外，《建筑法》第十九条亦明确要求，建筑工程应该依法实施招标发包，对不适于招标发包工程才能够直接发包。
总而言之，现在在中国，绝大多数建设工程项目均采取了招投标程序进行承包方选择。

二、招投标及其法律风险防范
伴随越来越多建设工程协议经过招标发包方法签订，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在法律风险，从而确定对应防范方法是很必需。

1.        建设工程招投标概述
建设项目招标是指招标人（建设项目业主或业主委托人）在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人依据招标人意图和要求提出报价，选择开标日期后于开标日当场开标，从中择优选定投标人一个经济活动。建设项目投标是建设项目招标对称概念，指含有正当资格和能力投标人依据招标条件，经过初步研究和估算，在指定时限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标经济活动。

2.        招标人资信审查
在进行招标活动之前，首要前提条件即招标人应该含有进行招标项目标资金条件或含有确定资金起源，项目标招标活动及其最终完成有赖于招标人对该等物质条件确保。进行招标活动项目所需资金是否、能否正确到位，不仅关系到招标项目标顺利实施，同时和投标人相关权益有着重大关系。多年来，中国建设市场局面一直处于买方市场态势。对于施工单位来说，长久处于僧多粥少状态。所以，招标单位能够利用投标人急于寻求承包施工项目标心态，迫使投标人垫资施工或约定有利于招标人条款。现在，相关司法解释已认可了垫资施工正当性，发包方和承包方对垫资约定不再被认为是违法。这造成了垫资施工几乎成为约定俗成条件。
在法律许可和商业不利条件下，投标人为取得招标项目，通常进行了大量准备工作，而且投入了较多物质成本，若招标人（发包方）在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工局面。假如是包含大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。所以，必需强调招标人在招标时应有和项目相适应资金保障。从现在实践看，招标项目标资金起源通常包含：国家或地方政府财政拨款、企业自有资金、包含银行贷款在内多种融资和外国政府和相关国际组织贷款。为了维护建设市场正常秩序，切实保护招标投标各方正当权益，《招投标法》明确要求，招标人应该含有进行招标项目对应资金或其资金起源业已落实，并应该在招标文件中如实载明。

3.        建设工程招标投标程序
建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标和中标三个阶段。以下，我们将针对各个阶段分别进行分析。

-               招标
包含项目取得审批；招标人决定自行招标或委托招标，选择招标方法，同时编制招标文件；公布招标公告或发出投标邀请书；进行资格预审；发售招标文件；组织潜在投标人踏勘现场和答疑。以下我们将简明分析这一阶段中比较关键内容。
（1）项目取得审批。
招标项目根据国家相关要求需要推行项目审批手续，应该先推行审批手续，取得同意。审批工作应该在招标前完成。
依据《建设项目可行性研究汇报增加招标内容和核准招标事项暂行要求》（国家计委令第9号公布），核准招标事项，按以下分工办理：应报送国家计委审批和国家计委核报国务院审批内建设项目，由国家计委（现发改委）核准；应报送国务院行业主管部门审批建设项目，由国务院行业主管部门核准；应报送省、自治区、直辖市政府发展计划部门审批和省、自治区、直辖市府发展计划部门核报省、自治区、直辖市政府审批建设项目，由省、自治区、直辖市政府发展计划部门核准。经项目审批部门同意，工程建设项目因特殊情况能够在报送可行性研究汇报前先行开展招标活动，但应在报送可行性研究汇报中给予说明。项目审批部门认定先行开展招标活动中有违反法律、法规情形，有权要求其纠正。
在以下情况下，建设项目能够不进行招标。但在报送可行性研究汇报中须提出不招标申请，并说明不招标原因：包含国家安全或有特殊保密要求；建设项目标勘察、设计，采取特定专利或专有技术，或其建筑艺术造型有特殊要求；承包商、供给商或服务提供者少于三家，不能形成有效竞争；或其它原因不宜招标。

（2）招标人决定自行招标或委托招标，选择招标方法，同时编制招标文件。
相关自行招标或委托招标，依据《招标投标法》要求，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人含有编制招标文件和组织评标能力，能够自行办理招标事宜。
现在中国共有专门从事招标代理业务机构数百家。这些招标代理机构拥有专门人才和丰富经验，对于首次接触招标、招标项目不多或本身力量缺乏项目单位来说，含有很大吸引力，同时，从招标成本控制方面考虑，对于没有标致招标文件和组织评标能力企业，聘用招标代理机构也含有较大财务成本以立即间成本上优势。需要强调指出是，招标人在代理机构选择问题上有绝正确自主权，不受其它组织或个人影响、干预。任何单位和个人以任何方法为招标人指定招标代理机构，招标人有权拒绝。
对于含有含有编制招标文件和组织评标能力招标人而言，招标人本身能够办理招标事宜。伴随招投标不停推广成熟和市场规则日臻完善，和招标在财务成本、工程质量方面择优选择优势特点，一部分大型企业集团组建了自己招标机构或部门以应付平时繁多大规模物资产品采购，经过招标方法进行日常生产所需原材料、设备等采购，取得了良好经济效益。现在，在中国招标投标活动中，招标代理机构组织招标和发包人自行组织招标活动并存。从事工程建设项目招标代理业务代理机构，应该含有对应资质，该等资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定。具体措施由国务院建设行政主管部门会同国务院相关部门制订。从事其它招标代理业务招标代理机构，其资格认定主管部门由国务院要求。招标代理机构和行政机关和其它国家机关不得存在隶属关系或其它利益关系。
从这一现实情况出发，《招标投标法》对企业自主招标给了肯定，并对企业自主招标条件进行了对应限定和要求。如要求招标人必需含有编制招标文件和组织评标能力。如不能满足这两项条件，必需委托代理机构办理。之所以这么要求，是因为假如让那些对招标程序不熟悉、本身也不含有招标能力项目单位组织招标，会影响招标工作规范化、程序化，进而影响到招标质量和项目标顺利实施。另外，也可预防项目单位借自行招标之机，行招标之名而无招标之实。
相关招标方法，招标投标作为大额采购一个关键交易方法在国外已经有多年历史。招标活动根据不一样标准能够划分为多个形式，但不管哪一个招标方法，全部离不开招标基础特征，即招标公开性、竞争性和公平性。以下简明介绍一下现阶段比较通行招标形式。
   - 公开招标，是指招标人以招标公告方法邀请不特定法人或其它组织投标。这种方法优点在于能够在最大程度和范围内选择投标人，竞争性更强，择优率更高，同时也能够在较大程度上避免招标活动中贿标行为。所以，国际上政府采购通常采取这种方法。

   - 邀请招标，是指招标人以投标邀请书方法向三个以上含有负担招标项目标能力、资信良好特定法人或其它组织发出投标邀请书。邀请招标特点是：依据《招投标法》要求，招标人应该向三个以上潜在投标人发出邀请。实践中因为项目本身原因，致使无法采取公开招标方法进行采购（比如，项目标技术要求复杂或有特殊专业要求，只有少数几家潜在投标人可供选择），或采取公开招标方法采购不符合经济合理性要求（比如，相关键项目虽很关键，但项目规模不大，和公开招标所需费用和时间不成百分比，需要经过限制投标者人数来达成节省和效率目标）。即使在潜在投标人选择上和通知形式上和公开招标有所不一样，但其所适用程序和标准和公开招标是相同，其在开标、评标标准等方面全部是公开，所以，邀请招标仍不失其公开性。为了预防招标人以项目不适于公开招标为由规避本应进行公开招标，《招投标法》要求了关键项目采取邀请招标方法同意程序，即国家关键项目采取邀请招标方法，需经国家发展计划部门同意；地方关键项目采取邀请招标方法，需经省级人民政府同意。

-               投标  
在招投标过程中，投标书制作质量高低和能否中标关系亲密。对于投标人而言，充足了解招标书内容，包含披露信息、准入要求、资质、可靠性、履约能力、业内经验、商业信誉、财务能力、施工设备和其它设施设备、项目管理能力等判定本身是否含有投标资格和能力。另外，由含有专业水平和经验人员从商务文件、技术文件、价格文件等部分根据招标书中条款编制投标书，商务文件和技术文件制作质量（包含文件形式）好坏将直接影响到评标委员会判定投标人是否含有投标资格。价格文件质量高低不仅能决定投标人是否中标，更直接影响到投标人取得利益大小。
另外，工程项目进行招标时，通常招标项目全部需要投标人提交投标保函，以确保投标人在开标前不中途撤标，中标后不拒绝签约和不拒绝交付履约金。不然，银行负责赔偿招标人损失或在保函范围内向其支付要求金额。投标人应注意同时满足招标方和银行开立保函时间和内容要求。

-               开标、评标和中标
开标将在招标文件中预先确定地点、时间公开进行。开标时，首先应该确定投标文件密封情况，再由工作人员拆封后进行公开唱标。评标步骤将由依据相关法律法规组成评标委员会负责进行。评标委员会将编制对应表格而且研究招标文件；而且根据投标报价高低或招标文件确定其它方法对投标文件进行排序，进行具体评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标汇报，并抄送相关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人签署协议。

4.        建设工程招投标阶段法律风险分析
如前所述，建设工程招标投标应该根据公开、公平和公正标准进行。不过假如在招标投标过程中有对应违法行为出现，如应招标工程未招标、招标人泄露标底，招标人和部分投标人恶意串通内定投标人，全部会造成协议无效，引发法律风险。在建设工程转让时，通常提议受让方要求转让方及其主管部门出具陈说及确保招投标程序真实性、正当性。
除上述招投标阶段违反法律要求情形外，建设工程招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷：

（1）招标项目须根据国家相关要求应进行项目审批手续，招标人没有进行审批或申请审批没有取得同意，却违法进行招标活动。
某企业拟新建一大型商场，在项目提议书、可行性研究汇报、设计任务书等经市主管部门审核后，按要求须报国家相关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标方法和中标一家建设企业签署《建设工程总承包协议》，约定承包方法为大包干，工程总造价为6亿元，但协议签署后，国家同意投资计划中主体工程部分为4亿元。因为无法对协议包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除协议。在该案中，因为该企业（招标方）没有根据中国法律要求，在项目未经审批，取得同意文件情况下就私自进行招投标活动，中标协议金额也超出国家同意投资相关要求，招标方这种违反法律行为肯定会造成协议无效。（案例起源：中国仲裁网案例数据库）
依据《协议法》要求，协议无效，因该协议取得财产应给予返还；不能或没有必需返还，应折价赔偿。有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失，双方全部有过失，应该各自负担对应责任。
针对大型建设施工项目，比如铁路、高速公路建设等，不存在返还必需和可能性，通常将采取折价赔偿方法。而此时根据法律标准适用价格为签订协议时推行地市场价格。依法应该实施政府定价或政府指导价，根据要求推行。对于招标人（发包方）而言，在漫长招投标过程经过反复谈判协商压低价格利润将不复存在。

（2）招标人编制招标文件和组织评审能力不高，提供招标文件存在表意模糊有歧义情形。
建设工程包含文件种类纷繁复杂、专业性强，而在缔约过程中当事人一方法律风险防控人员和技术工程人员常常处于各自为战、欠缺沟通合作局面。所以在在事前审核过程中常常忽略招投标文件、协议文字表述中可能存在意思表示模糊或约定内容轻易产生分歧问题。在实务中，招标人（发包人）为了尽最大可能降低、避免己方风险方法通常包含：具体约定、明确在发生纠纷时设计单位和测绘单位文件、图纸适用前后、主次次序；明确协议价款中包含风险范围，增加对于完工工程量超出施工图所表示工程量一定标准组成风险范围计算方法；固定施工范围等。另外对于在履约中可能数次出现对于同一事项约定不一文件，在“协议文件组成及解释次序”中应对图纸、文件优先解释次序给予明确。

（3）黑白协议问题
“黑白协议”一词最早见于《全国人大常委会执法检验组相关检验<中国建筑法>实施情况汇报》，该汇报称：“各地反应，建设单位和投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定‘黑白协议’问题相当突出。所谓黑协议，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签署协议外，又私下和中标单位签署协议，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑协议违反了《招标投标法》、《协议法》和《建筑法》相关要求，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方利益，也最终损害建设方利益。”该《汇报》经媒体报道后，“黑白协议”一词常常在提议整理建筑市场文件中提及。

而对于黑白协议问题，最高人民法院曾于10月25日颁布《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《解释》）第二十一条对此做了对应要求“当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工协议和经过立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为结算工程价款依据”。该《解释》处理了黑白协议效力问题，理清了招标投标活动中该等不规范行为存在，为类似纠纷提供了处理法律依据。

小结

招投标阶段，是建设项目施工协议起始阶段，在整个建设项目实施中起到了基础性作用，是工程项目实施关键先期保障之一。这一过程公开性、竞争性和公平性似资源能够得到最优化使用，建设项目质量能够得到对应保障，同时业主方成本也能够所以获取最高性价比。本文只是对招投标之中法律风险进行了简单介绍，在招投标实务过程中，有赖于业主和专业人员结合项目本身特点和实际情况对在招投标过程中法律风险给足够重视并对可能发生法律风险加以防范。