建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险及防范样本.doc
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1、建设工程施工协议之招投标阶段法律风险和防范6月24日 10:10:42建设工程施工协议、固定总价施工协议、施工总价承包协议、EPC合相同等这些在建设项目中名称不一却又含有相同关键性协议,常常出现在我们实务中。依据中国协议法所作定义,我们了解前述建设工程施工合相同协议即建筑安装工程承包协议,是发包方(业主、建设单位、发包方或总包单位)和承包方(施工单位)之间为完成约定建设工程项目,确定协议各方权利和义务协议,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制关键依据,是项目管理法律性文件,也是维持双方关系纽带。在不一样项目中,类似协议可能以不一样名称出现,结合项目特征,又可能含有了不一样细化条款,怎样把握其
2、中共性、怎样有效地防范、控制协议风险,是需要十分重视、认真分析研究问题。依据相关法规和我们经验,笔者在本文中将就建设工程招投标阶段中通常性风险结正当律法规要求和实务中案例做浅显分析。一、建设工程施工协议签订方法作为协议一个,建设工程协议签订一样要经过要约和承诺两个法律阶段,和其它任何行业一样,建设工程协议缔约过程基于建设工程行业特殊性含有显著特点。通常而言,在中国,建设工程协议签订方法有两种,即议标和采取招投标方法发包和承包。(一) 议标议标,实质上即为经过谈判进行采购,是采购人和被采购人之间经过一对一谈判方法达成采购交易(建设工程承包)达成目标一个采购方法,不含有公开性和竞争性。从实践上看,
3、公开招标和邀请招标采购方法要求对报价及技术性条款不得谈判,议标则许可就报价、技术性条款等进行一对一谈判。所以,议标方法针对性、目标性强,时间成本和财务成本较低,方法灵活多样优势广泛被部分小型建设项目所采取;另外,针对服务招标,鉴于其价格难以公开确定,同时,协议对于服务品质和要求也适用谈判进行具体沟通和处理,议标方法以其本身优势当之无愧成为合适采购方法。不过,仪表方法也含有固有缺点,即不含有竞争性和公开性,幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方法副产品,采购质量难以得到保障。所以除政府间合作项目外,现在采取直接议标形式取得项目标可能性已经大大降低,大部分大型建设工程项目全部采取招标形式。(二) 招投
4、标采取招标投标方法进行建设工程发包和承包,其最显著特征是将竞争机制引入建设工程发包和承包活动之中,招标方经过对各投标者提交报价和其它条件从综合角度进行比较,从众多投标者中选择工程项目报价较低、技术力量雄厚,质量保障体系完备可靠、同时享受良好信誉承包方作为项目中标者,和其签署建设工程协议。这种方法显然有利于确保工程质量、缩短工期、降低工程造价、提升投资效益。招投标因其上述所含有优越性,迎合了市场竞争要求,成为中国建设工程发包和承包活动中大力推广关键方法。依据建筑市场管理要求第九条,有条件招标项目全部应该进行招标。同时,招标投标法第三条,在中国境内进行下列工程建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监
5、理和和工程建设相关关键设备、材料等采购,必需进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目;(2)全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目;和(3)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。5月1日,国家发展和改革委员会(原国家发展计划委员会,国家计划委员会)根据招标投标法第三条要求,公布了工程建设项目招标范围和规模标准要求,该要求具体细化了上述再招标投标法第三条要求三个方面范围。同时该要求第七条还明确:“施工单项协议估算价在200万元人民币以上;关键设备、材料等货物采购,单项协议估算价在100万元人民币以上,勘察、设计、监理等服务采购,单项协议估算价在50万元人民币以
6、上;单项协议估算价低于前三项要求标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上”必需进行招标。所以,实践中包含国家利益和社会公共利益,金额达成一定标准工程建设项目必需经过招标和投标程序进行。另外,建筑法第十九条亦明确要求,建筑工程应该依法实施招标发包,对不适于招标发包工程才能够直接发包。总而言之,现在在中国,绝大多数建设工程项目均采取了招投标程序进行承包方选择。二、招投标及其法律风险防范伴随越来越多建设工程协议经过招标发包方法签订,对建设工程招投标法律性质进行定性,了解其招投标程序,分析该阶段存在法律风险,从而确定对应防范方法是很必需。1. 建设工程招投标概述建设项目招标是指招标人(建设项目业主
7、或业主委托人)在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人依据招标人意图和要求提出报价,选择开标日期后于开标日当场开标,从中择优选定投标人一个经济活动。建设项目投标是建设项目招标对称概念,指含有正当资格和能力投标人依据招标条件,经过初步研究和估算,在指定时限内填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标经济活动。2. 招标人资信审查在进行招标活动之前,首要前提条件即招标人应该含有进行招标项目标资金条件或含有确定资金起源,项目标招标活动及其最终完成有赖于招标人对该等物质条件确保。进行招标活动项目所需资金是否、能否正确到位,不仅关系到招标项目标顺利实施,同时和投标人相关权益有着重大关系。多年来,中国建
8、设市场局面一直处于买方市场态势。对于施工单位来说,长久处于僧多粥少状态。所以,招标单位能够利用投标人急于寻求承包施工项目标心态,迫使投标人垫资施工或约定有利于招标人条款。现在,相关司法解释已认可了垫资施工正当性,发包方和承包方对垫资约定不再被认为是违法。这造成了垫资施工几乎成为约定俗成条件。在法律许可和商业不利条件下,投标人为取得招标项目,通常进行了大量准备工作,而且投入了较多物质成本,若招标人(发包方)在投标人中标后资金出现缺口,将会造成不能开工或开工后中途停工局面。假如是包含大型基础设施、公用事业等工程,还会给公共利益造成损害。所以,必需强调招标人在招标时应有和项目相适应资金保障。从现在实
9、践看,招标项目标资金起源通常包含:国家或地方政府财政拨款、企业自有资金、包含银行贷款在内多种融资和外国政府和相关国际组织贷款。为了维护建设市场正常秩序,切实保护招标投标各方正当权益,招投标法明确要求,招标人应该含有进行招标项目对应资金或其资金起源业已落实,并应该在招标文件中如实载明。3. 建设工程招标投标程序建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标和中标三个阶段。以下,我们将针对各个阶段分别进行分析。- 招标包含项目取得审批;招标人决定自行招标或委托招标,选择招标方法,同时编制招标文件;公布招标公告或发出投标邀请书;进行资格预审;发售招标文件;组织潜在投标人踏勘现场和答疑。以下我们将
10、简明分析这一阶段中比较关键内容。(1)项目取得审批。招标项目根据国家相关要求需要推行项目审批手续,应该先推行审批手续,取得同意。审批工作应该在招标前完成。依据建设项目可行性研究汇报增加招标内容和核准招标事项暂行要求(国家计委令第9号公布),核准招标事项,按以下分工办理:应报送国家计委审批和国家计委核报国务院审批内建设项目,由国家计委(现发改委)核准;应报送国务院行业主管部门审批建设项目,由国务院行业主管部门核准;应报送省、自治区、直辖市政府发展计划部门审批和省、自治区、直辖市府发展计划部门核报省、自治区、直辖市政府审批建设项目,由省、自治区、直辖市政府发展计划部门核准。经项目审批部门同意,工程
11、建设项目因特殊情况能够在报送可行性研究汇报前先行开展招标活动,但应在报送可行性研究汇报中给予说明。项目审批部门认定先行开展招标活动中有违反法律、法规情形,有权要求其纠正。在以下情况下,建设项目能够不进行招标。但在报送可行性研究汇报中须提出不招标申请,并说明不招标原因:包含国家安全或有特殊保密要求;建设项目标勘察、设计,采取特定专利或专有技术,或其建筑艺术造型有特殊要求;承包商、供给商或服务提供者少于三家,不能形成有效竞争;或其它原因不宜招标。(2)招标人决定自行招标或委托招标,选择招标方法,同时编制招标文件。相关自行招标或委托招标,依据招标投标法要求,招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理
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