建设工程施工合同篇中院例释样本.doc
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1、建设工程施工协议篇青岛中院审判例释之八 1、未取得土地使用权证、计划许可证、施工许可证能否认定建设工程协议无效?答:对于建设工程施工协议要尽可能作有效解释。只有当协议违反了法律、行政法规强制性要求,且该强制性要求属于效力性规范,才可确定无效。土地使用权证、计划许可证、施工许可证属于管理性规范,而非效力性规范,所以未取得土地使用权证、计划许可证、施工许可证不影响协议效力。发包人所以主张协议无效,不予支持。因未取得上述证件被相关ZF主管部门责令停建当事人可行使解除权。 2、建设工程施工协议无效情形有哪些? 答:建设工程施工协议含有下列情形之一,应该依据协议法第五十二条第(五)项要求,认定无效: (
2、1)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级; (2)没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义; (3)建设工程必需进行招标而未招标或中标无效; (4)承包人非法转包、违法分包建设工程。 附:最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释(以下简称解释)第一条建设工程施工协议含有下列情形之一,应该依据协议法第五十二条第(五)项要求,认定无效; 一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级; 二、没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义; 三、建设工程必需进行招标而未招标或中标无效。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名
3、义和她人签署建设工程施工协议行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求,收缴当事人已经取得非法所得。 3、对发、转、分包有哪些严禁性要求? 答:对发、转、分包有以下严禁性要求: (1)发包方面,严禁发包人将工程肢解发包; (2)转包方面,严禁承包人将全部工程转包给她人和将全部工程肢解后以分包名义分别转包给她人; (3)分包方面,严禁承包人将建设工程主体结构施工分包给她人,严禁承包人将工程分包给不含有对应资质条件单位或个人,严禁分包单位将其承包工程再分包。 附:建筑法第二十四条提倡对建筑工程实施总承包,严禁将建筑工程肢解发包。 建筑工程发包单位能够将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购一
4、并发包给一个工程总承包单位,也能够将建筑工程勘察、设计、施工、设各采购一项或多项发包给一个工程总承包单位;不过,不得将应该由一个承包单位完成建筑工程肢解成若干部分发包给多个承包单位。 第二十八条严禁承包单位将其承包全部建筑工程转包给她人,严禁承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给她人。 第二十九条建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包绘含有对应资质条件分包单位;不过,除总承包协议中约定分包外,必需经建设单位认可。施工总承包,建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位根据总承包协议约定对建设单位负责;分包单位根据分包协议约定对总承包单位负责。总承
5、包单位和分包单位就分包工程对建设单位负担连带责任。 严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位。严禁分包单位将其承包工程再分包。4、什么是劳务分包?劳务分包效力怎样确定?答;劳务分包又称劳务作业分包,是指总承包人或分包人和特殊专业分包人,将其承包工程劳务作业发包给劳务承包人完成活动。劳务分包含有以下特征:劳务承包人仅提供劳务,而材料、机具、技术管理等工作由发包人负责;劳务承包人收取是人工费,不是工程费。劳务承包人亦应含有对应资质;劳务分包无需经过发包人或总承包人同意总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成,而不应认定为违法分包。当事人所以请求确定劳务分包无效,
6、不予支持。 劳务分包作业包含:木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业,累计十三种。 附:解释第七条含有劳务作业法定资质承包人和总承包人、分包人签署劳务分包协议,当事人以转包建设工程违反法律要求为由请求确定无效,不予支持。 5、怎样认定非法转包? 答:依据国务院建设工程质量管理条例第78条要求,非法转包,是指承包单位承包建设工程后不推行协议约定责任和义务,将其承包全部建设工程转给她人,或将其所承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其它单位承包行为。具体审查时,应注意以下多个方面:(1)协议主体是否变更或实际变更;(2)现场管理人员隶属关系
7、和申报质量监督时是否一致;(3)管理人员到位情况;(4)工程原材料是否由承包人供给;(5)用于工程施工大型机具、设备、设施是否为承包人全部等。 附:建设工程质量管理条例第七十八条本条例所称肢解发包,是指建设单位将应该由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分发包给不一样承包单位行为。 本条例所称违法分包,是指下列行为: (一)总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件单位; (二)建设工程总承包协议中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包部分建设工程交由其它单位完成; (三)施工总承包单位将建设工程主体结构施工分包给其它单位; (四)分包单位将其承包建设工程再分包。 本条例所称转包,是
8、指承包单位承包建设工程后,不推行协议约定责任和义务,将其承包全部建设工程转给她人或将其承包全部建设工程肢解以后以分包名义分别转给其它单位承包行为。 6、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷,诉讼主体怎样确定? 答:(1)因建设工程质量发生争议,发包人能够将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼; (2)承包人和发包人内部不含有法人资格部门签署协议,承包人起诉,应列发包人为诉讼主体; (3)承包人有营业执照分支机构对外签订协议发生纠纷,该分支机构可作为适格主体起诉或应诉;发包人将承包人及其分支机构列为共同被告,可判令承包人及其分支机构共同负担责任;(4)实际施工人为追索工程款、劳
9、务费等,能够将转包人、违法分包人作为被告起诉; (5)为追索工程款、劳务费,实际施工人以发包人为被告起诉,法院应该追加转包人或违法分包人参与诉讼。 附:解释第二十五条因建设工程质量发生争议,发包人能够以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉,人民法院应该依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利,人民法院能够追加转包人或违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任。 7、发包人对“实际施工人”负担是何种性质责任? 答:依据解释第二十六条要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任并非连带责任,而是一
10、个补充责任。在清偿次序上,应该首先依据协议相对性由实际施工人直接协议相对人负担清偿责任然后由发包人在欠付工程价款范围内负担补充责任。 附:建筑法第二十九条建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位;不过,除总承包协议中约定分包外,必需经建设单位认可。施工总承包,建筑工程主体结构施工必需由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位根据总承包协议约定对建设单位负责;分包单位根据分包协议约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负担连带责任。 严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位。严禁分包单位将其承包工程再分包。 8、怎样区分正当分包和违法
11、分包? 答:分包是指已经和发包人签订协议总承包人,将其承包工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分工程分包给有对应资质施工人。属正当分包。违法分包,是指下列行为:(1)总承包单位将工程分包给不含有对应资质单位;(2)总承包协议中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包部分工程交给其它单位完成;(3)总承包单位将工程主体部分分包给她人;(4)分包单位将承包工程再分包。 9、怎样处理“黑白”协议? 答:依据最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释(以下简称解释)第二十一条要求,“当事人就同一建设工程另行签订协议和经过立案中标协议实质性内容不一致,应该以立案
12、中标协议作为结算工程款依据”。当“黑协议”约定工程价款、质量、工期等重大事项和中标协议存在较大差异时,应以中标协议约定条款作为结算工程款依据。对“立案中标协议”应作严格文义解释,应限于依据相关要求必需进行招投标且确实进行了招投标活动并依据招投标结果签定了协议;未进行招投标活动或未进行实质意义上招投标话动而编造当事人明确表示仅用于立案以办理建设工程手续“中标协议”,不属于解释要求“立案中标协议”,不能作为结算工程款依据。另外,中标协议是否立案不影响中标协议生效,而只是从证据法意义上确定以立案协议作为结算工程款依据。 10、法院能否处理一方提出要求对方开具发票等税务方面纠纷? 答:依据发票管理措施
13、要求,国家税务总局负责全国发票管理工作,未按要求开具发票,属于违反发票管理法规行为,由税务机关依法进行行政处罚,如责令限期更正、罚没等。可见,开具发票属于行政法律关系,不是民事法律关系,当事人在诉讼中提出开具发票请求,应不予审理。 11、怎样区分“挂靠”和企业内部承包? 答:在审判实践中,要将企业内部承包和“挂靠”区分开来。建筑企业为了增强企业活力,建立内部竞争机制,在企业内部经过招投标来确定工程项目标责任人,并组建项目部为其施工,这属于企业内部正常管理活动,也符合市场经济要求,应该得到法律肯定,不应认定属“挂靠”行为。在内部承包认定上应从宽把握。只要建筑企业能采取方法、分配人员直接参与工程施
14、工、对外实际上也直接向发包人负担协议上权利和义务,就应认定为内部承包,而不应认为是“挂靠”。 12、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖鸡舍、猪圈等对承包人资质有何要求? 答:原村镇建筑工匠从业资格管理措施曾要求,含有对应资格个体工匠能够在法定范围内从事部分建筑施工。鉴于村镇建筑工匠从业资格管理措施现已失效所以对农民自建低层(二层以下)房屋和构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖鸡舍、猪圈等,不需施工资质,不适用建筑法不因承包人无资质而认定协议无效。对其它农村建房纠纷,如农村厂房、网点房及二层以上民房,均适用建筑法,要求工程承包人须取得相关资质不然协议无效。 附:建筑法第八十三条
15、 自治区、直辖市人民ZF确定小型房屋建筑工程建筑活动参考本法实施。 依法核定作为文物保护纪念建筑物和古建筑等修缮依据文物保护相关法律要求实施。 抢险救灾及其它临时性房屋建筑和农民自建低层住宅建筑活动,不适用本法。 13、未采取书面形式台同是否有效? 答:协议法第三十六条要求:“法律、行政法规要求或当事人约定采取书面形式签订协议,当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务,对方接收,该协议成立。”所以,双方当事人即使未签署书面协议,但如工程已经完工或承包人已经推行关键协议义务,且不含有其它法定无效情形,应按有效处理。假如还未推行,应视为协议不成立。 14、许可重新判定情形有哪些? 答:以下五种情
16、形许可重新判定: (1)判定机构或判定人员不含有相关判定资格; (2)判定程序严重违法; (3)一方当事人自行委托相关部门作出判定结论,另一方当事人有证据足以反驳; (4)人民法院委托判定部门作出判定结论显著依据不足; (5)经过质证认定不能作为证据使用其它情形。 附:最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求第二十七条 当事人对人民法院委托判定部门作出判定结论有异议申请重新判定,提出证据证实存在下列情形之一,人民法院应予准许: (一)判定机构或判定人员不含有相关判定资格; (二)判定程序严重违法; (三)判定结论显著依据不足; (四)经过质证认定不能作为证据使用其它情形。 对有缺点判定结论,能够经
17、过补充判定、重新质证或补充质证等方法处理,不予重新判定。 第二十八条 一方当事人自行委托相关部门作出判定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新判定,人民法院应予准许。 15、不许可重新判定情形有哪些? 答:法院委托判定后,当事人对判定结论不服请求重新判定,只要判定机构、人员有对应资质,判定程序正当且经过质证,判定人员出庭回复通常不予支持。经法院正当传唤,一方当事人无正当理由未出庭对判定结论进行质证法院依据判定结论作出缺席判决后,当事人在其它诉讼程序中对判定结论提出异议,请求重新判定,通常亦不予支持。 16、发包人收到决算书,在约定时间内不予回复,该决算书能否作为定案依据? 答:依据解释第二
18、十条要求:“当事人约定,发包人收到完工结算文件后,在约定时限内不予回复,视为认可完工结算文件,根据约定处理。承包人请求根据完工结算文件结算工程价款,应予支持。”建设部,国家工商局制订建设工程协议格式文本通用条款第33条第3款仅是对利息起算和违约责任负担作出了约定,假如双方当事人适用建设部、国家工商局制订建设工程协议格式文本签署了协议但未在专用条款中对“超出28天不回复即视为认可”作出明确约定在此情况下,不能简单推论出双方当事人含有“超出28天不回复即视为认可”意思表示,不应视为当事人在协议中约定了发包人收到承包人单方出具结算汇报在28天内不予回复,给予认可,该决算书不能作为定案依据。 17、当
19、事人约定违约金过高,怎样处理? 答:协议法第一百一十四条等要求已经确定违约金含有赔偿和处罚双重性质,但以赔偿守约方损失为关键功效,而非严厉处罚违约方。因为支付违约金是违约方负担民事责任关键方法之一,所以对数额过高违约金条款,能够依据当事人请求合适进行调整对于当事人未提出调整违约金请求不得主动援引协议法要求干预协议明确约定;对当事人主张方法不宜苛刻要求,当事人能够经过反诉方法提出,也能够经过抗辩方法主张,均可视为当事人提出申请;相关违约金过高认定标准问题,应该以实际损失为基础,兼顾协议推行情况、当事人过失程度和预期利益等原因,由人民法院依据公平标准、老实信用标准给予衡量。 18、怎样确定逾期付款
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