建设工程施工合同示范文本使用注意事项样本.doc

建设工程施工协议示范文本使用注意事项
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 一、《建设工程施工协议》施工协议示范文本
 协议示范文本是行政机关为规范协议签约行为，遏制不公平格式条款，经过多方征求意见，反复修改而制订较为完善协议文本。现在中国建设工程领域一般适用是国家工商行政管理局和建设部联合制订《建设工程施工协议》示范文本(GF-1999-0201)，该示范文本结合中国建设市场及工程施工实际情况，同时借鉴了国际通用土木工程施工协议成熟经验和做法。协议示范文本施行很好地处理了施工协议签署过程中长时间存在种种难题，有效地避免了建设投资者和施工单位之间长久存在很多扯不清问题。
二、使用协议示范文本应注意问题
1.协议内容需填写完整。协议示范文本通常分为协议书、通用条款、专用条款、附件等四部分，除了通用条款不用另外填写外，其它部分全部有待当事人约定、填写。实践中常出现应填写内容横线处空白、日期空白等情况，因协议一式几份，空白处很轻易自行添加内容，为以后纠纷埋下隐患。正确做法是协议空白地方均应填满，如无内容则应以斜线划去或注明“此处空白”、“下文空白”。
2.协议书和专用条款内容应前后一致。因协议书中有相关承发包人、工期、工程价款等工程基础情况约定，而专用条款中又有这些内容具体约定。所以在填写时应注意保持前后一致，避免同一个协议中出现自相矛盾情况。
3.仔细阅读通用条款，如对通用条款有不一样约定，应在专用条款中约定明确。如专用条款没有不一样约定或排除约定，则适用通用条款内容。通用条款内容很具体，有当事人一看十几页条文就跳过去不阅读或扔一边，到对方当事人以通用条款为依据主张权利时则悔恨不已。所以通用条款和专用条款一样关键，当事人在对专用条款唇枪舌剑地争论不已时，应先对通用条款研读通透。
三、协议内容约定应注意问题
1．对协议当事人应事先调查、了解。对发包方关键应了解两方面内容：第一，主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否己经同意?是否列人投资计划?计划、设计是否得到同意?是否进行了招标等。第二，履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。对承包方关键了解内容有资质情况、施工能力、社会信誉、财务情况。承包方二级企业和工程处不能对外签署协议。
2．对工期约定要正确、完善。工期风险是承包人应尤其防范协议风险，应尤其注意：
(1)在协议约定中正确界定工期起算点(开工时间)、截止点(完工时间)。如开工时间约定以开工汇报同意时间为准或以施工许可证颁发时间为准，如完工时间约定以完工汇报为准或以完工验收立案时间为准。实践中常出现协议对开完工时间未加以界定，从而引发工期争议。
(2)重视工期签证约定。在协议中应约定工期能够顺延条件莉程序，这些条件应具体化、可操作。不要约定得无法操作，如约定工期可顺延条件是“关键线路重大变更”，这种情况就极易发生争议。
3．对协议价款约定应明确而完善
在施工协议推行过程中，协议价款约定是最轻易起争议地方，常常会碰到以下问题：
(1)对协议价款方法约定不明，难以确定工程款结算依据；
(2)双方约定协议价款为可调价格，但未约定价款调整方法或约定不明；
(3)采取固定价格协议，双方对风险范围和风险费用未作约定，亦未约定风险以外价格调整方法；
(4)发包人和承包人就同一建设工程签署两份甚至多份不一样版本协议。
所以，为有效预防以后争议发生，在签订协议时应注意以下方面：
(1)对于采取协议价款方法双方要作出明确约定。
(2)对可调价格协议，双方对价款调整方法进行明确约定，包含材料、设备价格涨落，设计变更，降雨、台风等自然原因等。
(3)采取固定价格应注意明确包死价种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。还必需把风险范围约定清楚，约定具体风险费用计算方法，双方应约定一个百分比系数，也可采取绝对值法。通常来说固定价格协议，尤其是固定总价协议，承包人往往负担风险较大。所以，双方在协议中要对相关承包工程范围、设计图纸所涵盖工程量进行具体约定，并对物价原因、非承包人原因引发工程量改变(如设计变更)、地质条件改变等原因给充足考虑，将必需原因纳大风险范围。比如，明确材料大幅涨跌超出一定幅度、设计变更、现场签证引发工程量改变超出一定百分比，协议价款应该给予对应调整。同时，协议中约定采取固定价结算工程价款，当事人不得请求进行造价判定。《司法解释》第22条对此作了要求：“当事人约定根据固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行判定，不予支持。”    (4)《招标投标法》要求必需进行招投标工程，要严格根据法定程序进行招标投标，协议要经过行政管理机关立案登记。
4．发包人工作和承包人工作条款，应注意各自工作具体时限要填写正确，双方所做工作具体内容和要求应填写具体，双方不按约定完成相关工作应赔偿对方损失范围、具体责任和计算方法要填写清楚。《司法解释》第8条、第9条约定承发包人协议解除权中，全部有一个情况是不推行协议关键义务能够要求解除协议，这个关键义务内容就在发包人工作和承包人工作条款中约定，所以必需约定正确、具体。
5．工程预付款条款应注意正确填写发包人向承包人拨付款项具体时间或相对时间；应填写约定扣回工程款时间和百分比。通常预付款是在进度款中按百分比扣回。
6．工程进度款条款应注意
(1)填写第26条款依据是《协议法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条。
(2)工程进度款拨付应以发包人代表确定己完工程量，对应单价及相关计价为依据计算；在约定发包人代表审核程序时，应注意约定审核时限及未能在时限内确定违约责任，如约定“甲方应在收到乙方月进度汇报后7日内审核完成，逾期则以乙方送审工程量为准”。有发包人为了加大对审核进度款约束，有意约定复杂审核程序，如约定工程量审核需经项目经理、财务部长、主管经理、董事长签字并加盖公章。此时承包人应引发重视，并采取对应对策。
(3)工程进度款支付时间和支付方法以形象进度为准，可选择按月结算、分段结算、完工后一次结算(小工程)及其它结算方法。如以形象进度来划分支付时间，应注意工程包含多栋建筑单体情况下，达成支付条件形象进度是指单栋还是全部建筑单体均达成。
7．材料设备供给条款应注意区分甲供材、甲方指定、甲方审核、乙方采购等多个情况，并约定具体内容，具体应做到：
(1)填写第27条、第28条时应具体填写材料设备供给具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供时间和地点；
(2)应约定供给方负担具体责任；
(3)双方应约定供给材料和设备结算方法(能够选择预结法、现结法、后结法或其它方法)。
因不一样材料价格、品质相差很大，当事人在约定时应注意由甲方指定材料时应将材料名称、品牌、型号、厂家、价格调整方法等约定清楚。如甲方限价时应注意约定甲方审核程序及期限，以免耽搁工期。
8．结算条款应注意
(1)应约定审核期限及对应违约责任。《司法解释》第20条要求“当事人约定，发包人收到完工结算文件后，在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件，根据约定处理。承包人请求根据完工结算文件结算工程价款，应予支持”。当事人应充足利用该法律要求保护本身正当权益。
(2)应约定提交结算文件内容及程序。实践中常发生发包人以承包人未提交结算文件或提交结算文件不完整为由来对抗工程款支付请求。为避免此种风险，承包人应注意在协议中约定应提交结算文件内容，最好再加上此条“发包人应在收到结算文件后15日内对承包人提交结算文件进行形式审查；如有异议，应在3日内向承包人书面提出，不然视为承包人提交结算文件己完备”。
9．违约条款应注意
(1)在协议第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条(预付款)、第26条(工程进度款)、第33条(完工结算)违反应负担具体违约责任。
(2)在协议第35.2款中申应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款违反应负担具体违约责任。
(3)还应约定其它违约责任。
(4)违约金和赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，越具体越好，含有可操作性，以预防事后产生争议。在约定违约金和赔偿金时应注意合理性，不然一旦发生争议，违约方能够违约金或赔偿金过高为由要求调整。实践中约定具体计算方法能够按百分比，如甲方拖延支付工程款按拖欠金额日0.5‰支付违约金；也可约定具体数额，如乙方拖延完工，拖延一日支付10000元违约金。在约定具体数额时，为避免总额巨大不易操作，双方能够约定一个上限，如约定违约金最高不超出工程造价5%。
10．争议和工程分包条款应注意
(1)填写第37条款争议处理方法是选择仲裁方法，还是选择诉讼方法，双方应达成一致意见。
(2)假如选择仲裁方法，当事人能够自主选择仲裁机构。仲裁不受等级地域管辖限制。
(3)假如选择诉讼方法，应该选定有管辖权人民法院（诉讼是地域管辖）。
(4)协议第38条分包工程项目须经发包人同意，严禁分包单位将其承包工程再分包。
11．相关工程保修金，工程保修事项通常在施工协议附件保修书中有具体说明。但在协议签署过程申，承包人应尤其注意保修金返还方法约定：
(1)施工协议正文中相关保修金返还方法不要和附件保修书中返还方法矛盾。比如有施工协议常出现在专用条款中约定保修金在保修期满后返还，在保修书中又约定完工2年后返还。
(2)如未采取示范文本，则在约定保修金返还时，应约定为“保修金在工程完工二年后多少天内返还”。其中轻易犯错误一是约定保修期满后返还，因保修期根据法律要求最长为主体设计使用年限，则最少要几十年；二是仅约定在什么时候返还，未限定后到什么时候为止，这在实际推行中轻易引发纠纷。
 (3)如约定保修金需要计算利息，则需在协议中明确计息标准及计息时间。
 12．相关补充条款
 (1)需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》 内尽可能补充，按次序排列为：49、50……
 (2)补充条款必需符合国家现行法律、法规，另行签署相关书面协议应和主体协议精神相一致。
建设工程施工协议纠纷处理
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　　一、建设工程协议招标投标纠纷处理
　　招标投标是现在中国中国建筑市场中较为常见一个缔约方法。它是商品经济高度发达产物，是市场经济一个竞争机制，含有科学性、效益性、公开性、公平性等优点。不过，并非全部建设工程全部必需采取招标投标方法来签订。是否采取招标投标方法签订协议，标准上是当事人(通常是发包人)自愿选择结果。通常地，不能因为建设工程协议签订没有经过招标投标定而认定协议无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性要求，也不影响协议效力。只有法律、行政法规要求必需进行招标投标建设工程，方须采取招标投标方法签订施工协议。
　　(一)法律强制招标工程项目范围
　　依据《中国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第一款要求：“在中国境内进行下列工程
　　建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购，必需进行招标：
　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目;
　　(二)全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目;
　　(三)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。”所以，以下三类建设工程建设必需采取招投标方法：
　　1、大型基础设施和公用事业项目。这是依据项目标性质确有定，比如，煤炭、石油、天然气等能源项目，铁路、公路、管道、水运等交通项目，邮政、电信枢纽等邮电电讯项目浇灌、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、地铁等城市设施项目，生态环境保护项目，供水、供电等市政工程项目，科学教育文化等项目，卫生、社会福利等项目，等等。这些项目直接关系到社会公共利益和公共安全，所以，不管其建设资金起源怎样，即使是私人投资，也必需进行招标。
　　2.全部或部分使用国有资金或国家融资项目。是依据资金起源确定。包含：使用多种级政府财政预算资金项目;使用纳入财政管理多种政府性专题建设基金(如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金等)项目;使用国有企机关自有资金，而且国有资产投资者实际拥有控制权项目;使用国家发行债券所筹资金项目;使用国家对外借款或担保所筹资金项目;使用国家政策性贷款项目;国家主体融资项目;国际特许融资项目。
　　3.使用国际组织或外国政府资金项目。这也是依据项目资金起源确定。包含：使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金项目;使用外国政府及其机构贷款目;使用国际组织或外国政府援助资金项目。国际和外国政府贷款，通常是由中国政府相关部门作为对外借款“窗口”单位，由国家实施统借统还，或由国家财政担保责任。所以，这类国际金融组织和外国政府贷款，实际上已成为中国广义国有资金一部分，和国家投资、融资建设项目一样，应纳入法定强制招标投标范围。当然，依据《投标法》第六十七条要求，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金在中国境内进行项目采购，假如贷款方、援助方对采购方法和招标投标有不一样要求，应适用其要求，而不是适用《招标投标法》，但不得违反中国社会公共利益。
　　上述要求比较标准，尚待深入具体化。故该条第二款要求，其范围和标准由国务院发展计划部门(其职权现由国家发展和改革委员会行使)会同国务院相关部门制订，报国务院同意。5月1日，经国务院同意，国家计委公布了《工程建设项目招标范围和规模标准要求》，深入明确了上述工程范围和标准。该要求第七条要求，上述范围内各类工程建设项目，达成下列标准之一，必需进行招标：(1)施工单项协议估算价在200万元人民币以上;(2)关键设备、材料等货物采购，单项协议估算价在100万元人民币以上;(3)勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估算价在50万元人民币以上;(4)单项协议估算价低于第(1)、(2)、(3)项要求标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上。
　　以上法律、行政法规对招标投标有强制要求，未经招标投标而签订施工协议无效。
　　实践中出现部分规避法律做法。比如，某项工程依法应进行招标投标，双方当事人未经招标投标，签署了一份建设工程施工协议，以后为了在形式上符正当律要求，补办手续，进行了所谓定向招标，即仅向协议对方发出招标邀请，双方在此基础上又签署了一份施工协议，但同时约定双方依第一份协议推行。这里两个施工协议应该皆为无效。前一份协议因违反法律强制性要求而无效，后一份则系虚假表示行为，属于非真意表示，亦为无效;而且后一份协议招标也不符合《招标投标法》对于投标人数要求。
　　(二)中标通知书法律性质
　　招标投标活动，通常要经过招标、投标、定标(开标)三个阶段。招标(公告)为要约邀请，已为《协议法》第十五条所明确要求;投标为要约、定标(开标)为承诺，在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标(开标)物质载体，应为承诺。《招标投标法》第四十五条要求：“中标人确定后，招标人应该向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知全部投标人。中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或中标人放弃中，应该依法负担法律责任。”可见，中标通知书效力始于中标通知书发出之时，这一点和《协议法》相关承诺生效时定不一样。所以，中标通知书发出之时，承诺即已生效。此时协议是否已因承诺生效而成立并生效，则在审判实跋较大。关键争议点有：
　　1.《招标投标法》第四十五条要求：“中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。”其中“法律效力”是何种意义上法律效力?同条要求：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或中标人放弃中标项目标，应该依法负担法律责任。”其中“法律责任”是何种意义法律责任，是缔约上过失责任还是违约责任?
　　2.结合《协议法》第十条第二款要求：“法律、行政法规要求(协议)采取书面形式，应该采取书面形式。”怎样了解《招标投标法》第四十六条签订书面协议要求?
　　归结为一点，就是：协议是自中标通知书发出之时，还是立书面协议时成立并生效;不签订书面协议，应负担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题认识，对于当事人利益影响至巨大。实践中存在着两种不一样见解，并由此出现了两种不一样判决结果。一个见解认为，双方当事人经过招标文件和投标文件已明确了协议关键条款，而定标则表明双方最终在协议自内容上已经达成了一致。在法理上，定标即为承诺。依据《协议法》第二十五条，承诺生效时协议成立。所以，中标通知书发出时，即发生承诺生效、协议成立法律效力。招标人改变中标结果，变更中标人，或中标人许诺中标项目，皆为不推行协议违约行为，且有违老实信用标准，应负担违约责任。另一个见解认为自双方当事人签字或，在通常情况下，承诺通知至达要约人时协议成立。但协议法第十条要求：“法律、行政法规要求采取书面形式签订协议，自双方当事人签字或盖章时协议成立。”《招标投标法》第四十六条要求：“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起不三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。”该要求是法律对协议在形式上要求。所以，在中标通知书发出以后、双方依法签订书面协议之前，协议还未成立。假如发包人不和中标人签署书面协议，或中标人放弃中标项目标，应依《协议法》第四十二条要求负担缔约上过失责任。
　　这两种见解全部有一定法律依据，并在法理上也有相当理由支撑，但亦各有不足。实质上，上述两种见解发生分歧关键在于，对于《招标投标法》第四十六条相关签订书面协议要求，有不一样认识。第一个见解认为，《招标投标法》第四十六条要求签订“书面协议”，是对形成协议确定书要求，即：协议已告成立生效，只不过需经过正式协议书加以确定而已。第二种见解则认为，签订书面协议是协议成立要件。我们认为，《招标投标法》第四十六条要求签订书面协议，和《协议法》第十条要求“书面协议”非同一意义。因为《协议法》上“书面协议”，依据《协议法》第十一条要求解释，是指协议书、信件和数据电文(包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式。依据该定义，招标投标活动中发生多种文件，均属于书面形式协议。所以，援引《协议法》第十条、第三十条要求说明《招标投标法》第四十六条第一款要求签订书面协议是协议成立要件，显属不妥。所以，协议已因承诺生效(即中标通知书发出)而成立，应无疑义。问题是协议此时是否已经生效。第一个见解认为，《招标投标法》对于签订书面协议要求，仅属协议确定书。此见解
　　理由不够充足，因为假如法律仅将签订书面协议作为确定书，则完全可交由当事人自行决定，而无上升到立法上加以要求要。实践中协议确定书，均因当事人另行约定而产生因约定不一样而异其效力：有将确定书约定为协议附件;有则作为协议生效要件;更有约定仅为确定协议内容标准，以杜争议，即对协议内容发生争议时应以确定书：所以，第一个见解认为协议已经生效，不符合立法原意。我们见解是：自中标通知书发出时，协议已经成立但未生效。相关签订书面协议要求，是对协议生效要件要求，即未签订书面协议，协议已成立但还未生效。这能够从立法部门组编相关资料中得到印证。
　　另外，在立法上有两点要求能够深入加强我们见解：
　　其一，《招标投标法》第四十五条第二款要求，中标通知书对双方当事人含有法律效力。第二种见解认为协议还未成立，显然和此要求相抵触，因为未成立协议不可能产生任何法律效力。
　　其二，《招标投标法》第四十六条第一款要求，双方当事人应该根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议，“不得签订背离协议实质性内容其它协议”。此正是协议成立拘束力应有之义。协议成立本身决定了协议内容，尤其是”协议实质性内容”。
　　综上，中标通知书发出以后，招标人不和中标人签订书面协议，或中标人放弃中标项目标，应该负担缔约过失责任。
　　(三)经招标投标签订施工协议修改
　　《招标投标法》第四十六条第一款要求：“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。”可见，《招标投标法》对于当事人签订
　　书面协议内容，作出了严格限制。由此产生问题是：法律严禁修改协议要求，有没有界限?立法目标是什么?怎样处理和协议自由关系?
　　中标通知书发出后，协议已经成立。依据《协议法》第八条第一款要求，“依法成立协议，对当事人含有法律约束力。当事人应该根据约定推行自己义务，不得私自变更或解除协议。”但《协议法》第七十七条、第九十三条要求，双方当事人协商一致，能够变更或解除协议。《招标投标法》第四十六条要求则在此基础上作了深入限制，也就是说，即使双方协商一致，也不得再签订背离协议实质性内容其它协议。该要求仅许可双方当事人就协议实质性内容之外其它部分细节性、商务性问题进行协商，并加以明确，以增强协议操作性。这些技术性或商务性细节问题约定，不能够组成对协议实质性内容变更、歪曲或变相变更。立法上作此种要求，目标在于预防当事人规避法律，以确保协议签订真正做到公开、公正、公平，保护社会公益及相关第三人利益(关键是其它竞标人)。因为如许可当事人在中标后还能对中标价进行协商和修改，将使招标投标活动徒具形式，不能有效地约束交易行为和发明公平竞争市场环境，从而造成《招标投标法》立法宗旨落空，对其它投标人来讲也是不公平。
　　不过，当事人并非绝对不能够对协议进行修改。首先，在不背离协议实质性内容(中标价)前提下，双方能够就协议部分技术性或商务性术蒯些技术性或商务性等细节问题深入加以明确。在审判员实践中怎样判定当事人事后约定是否背离协议实质性内容，应依据个案作具体分析。其次，《招标投标法》要求用意在于规范招标投标行为本身，并非要绝对限制当事人协议自由。所以，在判定当事人修改是否有效时。应该依据立法原意具体问题具体分析：
　　1.当事人确因不可抗力或情势重大变更，而有变更协议必需时，应该许可当事人变更协议。这里属于不一样法律规则之间冲突问题。我们认为，这和《招标投标法》第四十声性要求并不存在价值上冲突，反而如在此种情形下依旧固守〈招标投标法》第四十六条要求，于当事人则过于严酷。实践中，对于不可抗力或情势变更这两个不确定性概念，应该从严把握，就个案作具体价值补充，切不可使之成为当事人规避法律借口。
　　2.即使不存在不可抗力或情势变更情形，但假如确实因存在不可归责于当事人合理事由，需要变更、修改协议，也应该许可。招标投标不过是一个缔约方法，对于非法律强制招投标工程，是否招标和怎样推行协议本系当事人意思自治畴，自得因当事人合意变更协议。至于招标人和投柱通损害其它竞标人利益，受害人能够另行请求损害赔偿;此时中标即使无效，但不影响双方能够达成新协议。对于法律强制招标工程，假如双方恶意串通，规避法律，依据《招标投标法》第五十三条要求，中标无效。此时协议不成立，谈不上修改问题，发包人应该依据法律要求重新招标。
　　四、建设工程质量纠纷处理
　　(一)业主提前使用工程所发生质量纠纷
　　对于业主未经验收私自提前使用工程而发生质量问题，以前《经济协议法》第三十四条第二款第四项要求：“工程未经验收，提前使用，发觉质量问题，自己负担责任。”国务院《建筑安装工程承包协议条例》第十三条第二款第三项也要求：‘
　　“工程未经验收，发包方提前使用或私自动用，由此而发生质量或其它问题，由发包方负担责任。”这么要求关键是考虑到，在发包人提前使用工程情况下，质量责任归属极难查明，故以“提前使用，责任自负”法律要求，来强化发包人验收责任。不过，只要发包人提前使用工程即完全免去承包人质量责任，这一要求并不合理。因为有些责任，尤其是基础结构上质量问题，除非存在设计上原因外，显著系承包人施工不妥造成，由发包人负担责任是不公平。另外，发包人提前使用工程原因很多，有些是因承包人而引发。所以，上述要求在双方当事人之间利益衡量上存在失衡之处。
　　所以，现行《协议法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》均已取消了这一要求。《协议法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条全部仅要求：“建筑工程完工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或验收不合格，不得交付使用”，而没有要求由此产生质量责任负担问题。
　　在《协议法》、《建筑法》实施前签订施工协议纠纷，当然仍应适用当初法律、行政法规要求;在《协议法》、《建筑法》实施后签订协议，则应适用《协议法》、《建筑法》。《协议法》、《建筑法》未对由此产生质量责任作出要求，我们认为，合理做法应该是：建设工程未经验收，发包人私自接收使用，承包人只对工程主体结构、基础工程质量在协议期限内负担责任，其它质量问题应由发包人自负。
　　(二)质量责任诉讼时效
　　建设部《建设工程质量管理措施》第四十五条要求：“因建设工程质量存在缺点造成损害要求赔偿诉讼时效期限为十二个月，自当事人知道或应该知道其权益受到损害时起计算。”这里发生一个法律适用问题。对于质量瑕疵责任诉讼时效，是适用建设部前述要求“十二个月”，还是适用《民法通则》“二年”一般时效。
　　1户国务院颁布《建设工程质量管理条例》已经取消了该办十二个月诉讼时效要求。建设部《房屋建筑工程质：措施》也没有要求十二个月短期时效。所以，我们认为，发建设工程质量瑕疵发生修补请求权、损害赔偿请求权等用《民法通则》第一百三十五条要求两年一般时效。
　　(三)施工方案缺点责任
　　建设工程施工协议施工方即使是依据发包人提供设计图纸进行，不过，在具体施工时，施工方仍应依据实际情况合理施工方案。比较轻易产生问题是：如因施工方案缺点而造成工程质量存在瑕疵，应由谁负担责任?假如发包人参与了施工方案制订，是否是承包人免责理由?假如发包人仅仅是同意并在施工方案上签字，则又该怎样处理?标准上，施工方案制订是施工方责任是由承包商负责。不过：1、假如发包人参与了施工方案制订，即和承包商一起共同制订了案，则应负担对应责任;2.假如仅仅是同意并在施工签字，则不应负担责任。从国际通例看，施工协议条件一定施工方案由承包商负责，监理工程师或业主审查和同意并不能减轻或免去承包商责任。这是考虑到具体施工方案制订，要经过比较长时间，是专业技术要求很强一项工作，承包商在这方面更含有专业知识和实践，而监理工程师或业主在短时间内审查和同意是不能发觉并更正施工方案缺点。
　　五、建设工程协议变更纠纷处理
　　1、协议变更，除了法定情形外，应经过当事人合意来实现。通常情况下，工程量增减，全部有建设单位或施工方工程变更单，经双方确定后施工。
　　2.单方发出变更单或变更指令，必需由有对应权限人签发。
　　3、没有发包人变更令，承包人不能自行增减工程量或变更工程。承包人完成工作，如既无协议约定，又无发包人指令，承包人应自行负担其中风险和费用。理由：首先，没有协议约定，发包人没有对应协议义务;其次，假如承包商单方变更协议所施工工程，发包人全部必需付款，也可能对发包人不公平。
　　六、建设工程工期拖延纠纷处理
　　(一)工期拖延认定
　　在施工协议推行过程中，发生工期拖延，应该分清造成拖延原因，具体加以认定：如系因发包人原因造成拖延自人应负担违约责任;如系因承包人原因造成拖延，承毛担违约责任;如系双方全部有过失，则应依据过失大小负担对应责任。
　　工期拖延包含开工日期拖延、完工日期拖延以易工时间拖延三种情况。开工拖延比很好判定。至于完工拖延认定，则有一个技术上问题，即协议约定完工日期和实际完工日期认定和比较。前者是后者参考系，后者早于或等于前者，则不属于违约;后者迟于前者时，方组成拖延。征在实践中全部可能是一个变数。
　　对于协议约定完工日期，应以协议约定为准;如另行协议将工期顺延，应以重新确定完工日期为准;包人原因延误工期，应该将延误合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应该完工日期。
　　对于实际完工时间，标准上以完工验收时间为准。实践中，常常有这么现象：建设工程施工基础完成，而且合国家要求验收标准，承包人所以发出验收通知，但发包人没有在验收通知所要求合理期限内进行验收，而造成工期拖延此时，人民法院不应认定承包人违约，而应将承包人发出验收通知时间作为工程完成时间点，在此基础上判定其是否违约，并以此为计算违约金起算点。
　　(二)工期拖延和协议解除
　　协议解除分为协议解除和单方解除。协议解除应有双方合意。单方解除，则应符正当定或约定解除条件。在既无双方协议，又无协议约定情况下，承包人工期拖延，标准上不组成发包人解除协议事由。依据《协议法》第九十四条第三项、第四项要求，一方当事人拖延推行债务，只有在两种情况下才有法定解除权：(1)拖延推行协议关键债务，且经催告后在合理期限内仍未推行;(2)拖延推行致使不能实现协议目标。所以，承包人工期拖延如已符合第一个情况时，发包人有权解除协议。不过，对于催告合理期限，人民法院应依据具体案件给予审查。承包人在工期上拖延，通常不会满足第二种情况。因为工期条款在施工协议中当然关键，但除非协议另有约定，通常不是协议目标性条款，承包人在工期上拖延，通常不会造成发包人协议目标落空，即组成根本违约，发包人不能单方解除协议。不过某项工程性质决定了工期条款对当事人尤其关键时，如为特定日期举行国际运动会建造体育馆，则在该日期以后完工将使该工程丧失其基础目标，此时，发包人能够依据《协议法》第九十四条第四项要求，解除协议。
住建部《建设工程施工协议示范文本》分析(一)

1、 住建部新版协议基础架构仍然只是一个协议。我个人认为，住建部作为建设行业半个领头人，及建筑行业完整领头人，应该充足意识到自己作为行业领头者身份，从保障行业长久化交易行为高效可靠这个角度出发，来处理示范协议这个大架构问题。建设和建筑这个领域内长久化交易形式，自招投标法颁布以后，就基础上是招投标交易形式了。招投标交易从单独协议文本提议，是没有可能，全部是从招标文件开始。所以从保障交易这个角度，住建部应该象发改委发07标准文件，或世行发标准采购文件一样，发招标文件示范文本，以给基础交易定出基础行为准则，并一揽子处理交易相关问题
2、 从这个角度说，我认为住建部这一块在基础意识上还是要提升。老实说，发改委等9部委编制那个07标准文件，和住建部意在实施这个文件标准文件，留下来问题仍然有很多。一个能够被全行业接收标准文件，它不仅要确保自己逻辑严密性，而且要作为一个交易基础平台，理顺一切和交易相关标准、规范、图纸、计价、法律、乃至到人文深度很多事。 实际上，将整个行业基础认识统一到一个基础认识平台上，对于整体社会运转效率提升含有不可估量价值。这意味着任何行业内人到了任何一个地方，只要它使用行业语言，就能够高效地和当地同行沟通。这个价值向交易向社会管理向人文全方位渗透，它价值就是无穷 那么，什么是建设和建筑基础平台呢？－－－－既然中国推行招投标法，那么招投标交易行为准则，就是这个基础平台。而交易提议者所肯定使用招标文件，就是规矩起点
所以，招标文件能够说是全行业统一认识一个关键文件－－－－所以住建部此次仅提出新版协议示范文本，从现实状况来说，就算有进步，进步也很有限。假如相比于07版标准文件，就更是某种倒退 顺便说一句，07版标准文件我最不喜爱就是它给监理工程师在协议中地位。那是现实工程实施不可能给，也是不可能实施，同时也是通例不能实施方法。我们国家监理制度，是学FIDIC87版工程师是公正独立第三方方法设置。而且是以国家制度形式设置。现在FIDIC99版将工程师直接归属为业主人员。将商业行为上升为国家行为。。。。。。。现在FIDIC变了，我们已经设定为国家制度管理方法，调起来可不是那么轻易
监理制度和会计师审计制度存在本质区分。注册会计师审计汇报是负担无限责任。而建筑工程全部责任归属施工方。好一点协议全部会写什么工程师确定不降低承包人责任一类话，所以监理不可能负担象会计师那样无限责任。另外，建筑工程不可能有象会计准则那样标准“***”，而我们国家也远没有国外那种统一健全“建筑标准规范”。所以监理是即没有这个能力，也没有这个标准，去当公正独立第三方。
FIDIC当初设这个公正第三方，是因为世行项目大多数情况下全部是请非当地工程师管理项目，所以很有必需设置成公正独立第三方。现在各国经济实力发展了，管理意识提升了，套用FIDIC协议管理模式也多了。FIDIC也意识到没必需保留原来那样管理模式。所以99版又调回来。
所以我们在工程管理上，单纯跟国外学是没出路。必需探索适合我们自己管理制度和方法。
3、 这里还要先说一点点别事：住建部曾经发过一个指定分包协议，估量和本版“发包人提供图纸”施工总承包协议模式有相当冲突。所以住建部应该匹配此协议，发一个指定分包协议版本。。。。
4、 协议书
协议书仍然沿用了发包人承包人这么称谓。其实到了协议签署时候，交易已经达成，双方主体身份应该很明确了，一个就是雇主，一个就是承包商。而且这个是法人层次定义。沿用发包人承包人，这个只能说是中国特色吧。。。毕竟我们不是***国家
5、 11版协议书比99版协议书要简练部分，里面多个小调整也挺有意思：
工程立项同意文号，资金起源，这二条取消，更商业化了
6、 工期定义均增加计划二个字，这个更符合实际，给一个计划总工期定义，也和合约操作习惯相同
7、 第6条 签约协议价格，这个名词有较大改变，99版是协议价款。相对来说，用签约协议价格更合理，假如有后期变更，加进来，也很顺当。本条还增加了“计价方法”说明，这个我认为不太好。工程计价方法有时是很灵活，比如我就做过建筑平方米单价包干工程。不过国家有清单规范，我这个“建筑平方米单价包干”，是不是能够称之为计价方法，或直白地说，是不是能够写在这个地方，成为堂堂正正计价方法，老实说我自己全部没底。最好是不要在协议书中定义计价方法，协议在对应条款中肯定有自己严密计价标准，这里写这么一句，有什么意义呢？协议书本就是个签字地方，这一条根本无关签字，所以删除愈加好
8、 第7条 组成协议文件 这里面多个改变倒是有点头疼了。。。。
（2）中标通知书（假如有）；
（3）投标函及投标函附录（假如有）；
（8）已标价工程量清单（假如有）；
这三个假如有，问题倒是严重了。意思是能够不用发中标通知书直接签协议？？那双方怎样确立中标成立这个事实呢？投标函、投标工程量清单，也能够在没有情况下，直接谈协议？这不是激励大家违反招投标法吗？这可是要不要规范工程交易大事
我认为更合理措辞，应该是中标通知书或其它确立中标成立文件。从大行业角度，最好引导大家用文件，不要接收口头
9、 相关文件解释程序中已标价工程量清单列位在8，我个人认为不妥。建筑施工协议是要约承诺式协议，所以约定理应大于俗定。清单是要约成立关键部分，图纸通常全部是规范是延伸。所以从我个人角度，我认识清单理应排位在图纸前面
10、 第7条中 （6）技术标准和要求 老实说，这是中国建筑领域内一件大事。需要有些人出面制订统一标准。另外，还要重视“感受性”标准制订和行业统一。
11、 7.2双方相关工程变更等书面文件视为本协议组成部分。－－－－这句话取消了洽商。从措辞来说，取消洽商是合理。毕竟洽商仅是一个行为，不是一个结果。但什么样行为或文件，才能被协议认定为“变更”，这个就是大事了。不知新版协议里有没有相关定义。到时再看看
12、 10.1协议签订时间：10.2协议签订地点：老实说，这二条放在协议书中，我就没搞明白它用处。协议签订时间是不是要强调协议成立?但协议不签，也就没有所谓协议签订时间，所以这个强调没有什么实质用处。另外，协议基按时间已经在协议中有定义“投标截止时间前第28天日期”，那这个签订时间有什么用？协议签订地点，应该和诉讼提议地相关。不过通常工程诉讼全部使用工程所在地，当然也有定义其它地方，但就我所见到，极少提什么协议签订地。假如老板在美国开了一个工程，友谊请对方到中国来签署协议。英文版本协议，签署人写了一个中国上海，结果协议要在美国洛山基实施，不知写那多个汉字有何用？

住建部《建设工程施工协议示范文本》分析(二)

通用条款

13、 刚对比了一下99版示范文本，07标准文件里面协议，和FIDIC红皮书。发觉新版住建部