建设工程施工合同示范文本使用注意事项样本.doc
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1、建设工程施工协议示范文本使用注意事项-04-19 14:21一、建设工程施工协议施工协议示范文本协议示范文本是行政机关为规范协议签约行为,遏制不公平格式条款,经过多方征求意见,反复修改而制订较为完善协议文本。现在中国建设工程领域一般适用是国家工商行政管理局和建设部联合制订建设工程施工协议示范文本(GF-1999-0201),该示范文本结合中国建设市场及工程施工实际情况,同时借鉴了国际通用土木工程施工协议成熟经验和做法。协议示范文本施行很好地处理了施工协议签署过程中长时间存在种种难题,有效地避免了建设投资者和施工单位之间长久存在很多扯不清问题。二、使用协议示范文本应注意问题1.协议内容需填写完整
2、。协议示范文本通常分为协议书、通用条款、专用条款、附件等四部分,除了通用条款不用另外填写外,其它部分全部有待当事人约定、填写。实践中常出现应填写内容横线处空白、日期空白等情况,因协议一式几份,空白处很轻易自行添加内容,为以后纠纷埋下隐患。正确做法是协议空白地方均应填满,如无内容则应以斜线划去或注明“此处空白”、“下文空白”。2.协议书和专用条款内容应前后一致。因协议书中有相关承发包人、工期、工程价款等工程基础情况约定,而专用条款中又有这些内容具体约定。所以在填写时应注意保持前后一致,避免同一个协议中出现自相矛盾情况。3.仔细阅读通用条款,如对通用条款有不一样约定,应在专用条款中约定明确。如专用
3、条款没有不一样约定或排除约定,则适用通用条款内容。通用条款内容很具体,有当事人一看十几页条文就跳过去不阅读或扔一边,到对方当事人以通用条款为依据主张权利时则悔恨不已。所以通用条款和专用条款一样关键,当事人在对专用条款唇枪舌剑地争论不已时,应先对通用条款研读通透。三、协议内容约定应注意问题1对协议当事人应事先调查、了解。对发包方关键应了解两方面内容:第一,主体资格,即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否己经同意?是否列人投资计划?计划、设计是否得到同意?是否进行了招标等。第二,履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。对承包方关键了解内容有资质情况、施工能力、社会信誉、财务情况
4、。承包方二级企业和工程处不能对外签署协议。2对工期约定要正确、完善。工期风险是承包人应尤其防范协议风险,应尤其注意:(1)在协议约定中正确界定工期起算点(开工时间)、截止点(完工时间)。如开工时间约定以开工汇报同意时间为准或以施工许可证颁发时间为准,如完工时间约定以完工汇报为准或以完工验收立案时间为准。实践中常出现协议对开完工时间未加以界定,从而引发工期争议。(2)重视工期签证约定。在协议中应约定工期能够顺延条件莉程序,这些条件应具体化、可操作。不要约定得无法操作,如约定工期可顺延条件是“关键线路重大变更”,这种情况就极易发生争议。3对协议价款约定应明确而完善在施工协议推行过程中,协议价款约定
5、是最轻易起争议地方,常常会碰到以下问题:(1)对协议价款方法约定不明,难以确定工程款结算依据;(2)双方约定协议价款为可调价格,但未约定价款调整方法或约定不明;(3)采取固定价格协议,双方对风险范围和风险费用未作约定,亦未约定风险以外价格调整方法;(4)发包人和承包人就同一建设工程签署两份甚至多份不一样版本协议。所以,为有效预防以后争议发生,在签订协议时应注意以下方面:(1)对于采取协议价款方法双方要作出明确约定。(2)对可调价格协议,双方对价款调整方法进行明确约定,包含材料、设备价格涨落,设计变更,降雨、台风等自然原因等。(3)采取固定价格应注意明确包死价种类。如:总价包死、单价包死,还是部
6、分总价包死,以免履约过程中发生争议。还必需把风险范围约定清楚,约定具体风险费用计算方法,双方应约定一个百分比系数,也可采取绝对值法。通常来说固定价格协议,尤其是固定总价协议,承包人往往负担风险较大。所以,双方在协议中要对相关承包工程范围、设计图纸所涵盖工程量进行具体约定,并对物价原因、非承包人原因引发工程量改变(如设计变更)、地质条件改变等原因给充足考虑,将必需原因纳大风险范围。比如,明确材料大幅涨跌超出一定幅度、设计变更、现场签证引发工程量改变超出一定百分比,协议价款应该给予对应调整。同时,协议中约定采取固定价结算工程价款,当事人不得请求进行造价判定。司法解释第22条对此作了要求:“当事人约
7、定根据固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行判定,不予支持。” (4)招标投标法要求必需进行招投标工程,要严格根据法定程序进行招标投标,协议要经过行政管理机关立案登记。4发包人工作和承包人工作条款,应注意各自工作具体时限要填写正确,双方所做工作具体内容和要求应填写具体,双方不按约定完成相关工作应赔偿对方损失范围、具体责任和计算方法要填写清楚。司法解释第8条、第9条约定承发包人协议解除权中,全部有一个情况是不推行协议关键义务能够要求解除协议,这个关键义务内容就在发包人工作和承包人工作条款中约定,所以必需约定正确、具体。5工程预付款条款应注意正确填写发包人向承包人拨付款项具体时间或相
8、对时间;应填写约定扣回工程款时间和百分比。通常预付款是在进度款中按百分比扣回。6工程进度款条款应注意(1)填写第26条款依据是协议法第286条、建筑法第18条、建设部第107号令第15条。(2)工程进度款拨付应以发包人代表确定己完工程量,对应单价及相关计价为依据计算;在约定发包人代表审核程序时,应注意约定审核时限及未能在时限内确定违约责任,如约定“甲方应在收到乙方月进度汇报后7日内审核完成,逾期则以乙方送审工程量为准”。有发包人为了加大对审核进度款约束,有意约定复杂审核程序,如约定工程量审核需经项目经理、财务部长、主管经理、董事长签字并加盖公章。此时承包人应引发重视,并采取对应对策。(3)工程
9、进度款支付时间和支付方法以形象进度为准,可选择按月结算、分段结算、完工后一次结算(小工程)及其它结算方法。如以形象进度来划分支付时间,应注意工程包含多栋建筑单体情况下,达成支付条件形象进度是指单栋还是全部建筑单体均达成。7材料设备供给条款应注意区分甲供材、甲方指定、甲方审核、乙方采购等多个情况,并约定具体内容,具体应做到:(1)填写第27条、第28条时应具体填写材料设备供给具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供时间和地点;(2)应约定供给方负担具体责任;(3)双方应约定供给材料和设备结算方法(能够选择预结法、现结法、后结法或其它方法)。因不一样材料价格、品质相差很大,当事人在约定时应
10、注意由甲方指定材料时应将材料名称、品牌、型号、厂家、价格调整方法等约定清楚。如甲方限价时应注意约定甲方审核程序及期限,以免耽搁工期。8结算条款应注意(1)应约定审核期限及对应违约责任。司法解释第20条要求“当事人约定,发包人收到完工结算文件后,在约定时限内不予回复,视为认可完工结算文件,根据约定处理。承包人请求根据完工结算文件结算工程价款,应予支持”。当事人应充足利用该法律要求保护本身正当权益。(2)应约定提交结算文件内容及程序。实践中常发生发包人以承包人未提交结算文件或提交结算文件不完整为由来对抗工程款支付请求。为避免此种风险,承包人应注意在协议中约定应提交结算文件内容,最好再加上此条“发包
11、人应在收到结算文件后15日内对承包人提交结算文件进行形式审查;如有异议,应在3日内向承包人书面提出,不然视为承包人提交结算文件己完备”。9违约条款应注意(1)在协议第35.1款中首先应约定发包人对通用条款第24条(预付款)、第26条(工程进度款)、第33条(完工结算)违反应负担具体违约责任。(2)在协议第35.2款中申应约定承包人对通用条款第14条第2款、第15条第1款违反应负担具体违约责任。(3)还应约定其它违约责任。(4)违约金和赔偿金应约定具体数额和具体计算方法,越具体越好,含有可操作性,以预防事后产生争议。在约定违约金和赔偿金时应注意合理性,不然一旦发生争议,违约方能够违约金或赔偿金过
12、高为由要求调整。实践中约定具体计算方法能够按百分比,如甲方拖延支付工程款按拖欠金额日0.5支付违约金;也可约定具体数额,如乙方拖延完工,拖延一日支付10000元违约金。在约定具体数额时,为避免总额巨大不易操作,双方能够约定一个上限,如约定违约金最高不超出工程造价5%。10争议和工程分包条款应注意(1)填写第37条款争议处理方法是选择仲裁方法,还是选择诉讼方法,双方应达成一致意见。(2)假如选择仲裁方法,当事人能够自主选择仲裁机构。仲裁不受等级地域管辖限制。(3)假如选择诉讼方法,应该选定有管辖权人民法院(诉讼是地域管辖)。(4)协议第38条分包工程项目须经发包人同意,严禁分包单位将其承包工程再
13、分包。11相关工程保修金,工程保修事项通常在施工协议附件保修书中有具体说明。但在协议签署过程申,承包人应尤其注意保修金返还方法约定:(1)施工协议正文中相关保修金返还方法不要和附件保修书中返还方法矛盾。比如有施工协议常出现在专用条款中约定保修金在保修期满后返还,在保修书中又约定完工2年后返还。(2)如未采取示范文本,则在约定保修金返还时,应约定为“保修金在工程完工二年后多少天内返还”。其中轻易犯错误一是约定保修期满后返还,因保修期根据法律要求最长为主体设计使用年限,则最少要几十年;二是仅约定在什么时候返还,未限定后到什么时候为止,这在实际推行中轻易引发纠纷。(3)如约定保修金需要计算利息,则需
14、在协议中明确计息标准及计息时间。12相关补充条款(1)需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改,可在补充条款 内尽可能补充,按次序排列为:49、50(2)补充条款必需符合国家现行法律、法规,另行签署相关书面协议应和主体协议精神相一致。建设工程施工协议纠纷处理-04-19 14:16一、建设工程协议招标投标纠纷处理招标投标是现在中国中国建筑市场中较为常见一个缔约方法。它是商品经济高度发达产物,是市场经济一个竞争机制,含有科学性、效益性、公开性、公平性等优点。不过,并非全部建设工程全部必需采取招标投标方法来签订。是否采取招标投标方法签订协议,标准上是当事人(通常是发包人)自愿选择结果。通常地
15、,不能因为建设工程协议签订没有经过招标投标定而认定协议无效,即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性要求,也不影响协议效力。只有法律、行政法规要求必需进行招标投标建设工程,方须采取招标投标方法签订施工协议。(一)法律强制招标工程项目范围依据中国招标投标法(以下简称招标投标法)第三条第一款要求:“在中国境内进行下列工程建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购,必需进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目;(二)全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目;(三)使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。”所以,以下三类建设工程建设必需
16、采取招投标方法:1、大型基础设施和公用事业项目。这是依据项目标性质确有定,比如,煤炭、石油、天然气等能源项目,铁路、公路、管道、水运等交通项目,邮政、电信枢纽等邮电电讯项目浇灌、水利枢纽等水利项目,道路、桥梁、地铁等城市设施项目,生态环境保护项目,供水、供电等市政工程项目,科学教育文化等项目,卫生、社会福利等项目,等等。这些项目直接关系到社会公共利益和公共安全,所以,不管其建设资金起源怎样,即使是私人投资,也必需进行招标。2.全部或部分使用国有资金或国家融资项目。是依据资金起源确定。包含:使用多种级政府财政预算资金项目;使用纳入财政管理多种政府性专题建设基金(如铁路建设基金、公路建设基金、三峡
17、工程建设基金等)项目;使用国有企机关自有资金,而且国有资产投资者实际拥有控制权项目;使用国家发行债券所筹资金项目;使用国家对外借款或担保所筹资金项目;使用国家政策性贷款项目;国家主体融资项目;国际特许融资项目。3.使用国际组织或外国政府资金项目。这也是依据项目资金起源确定。包含:使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金项目;使用外国政府及其机构贷款目;使用国际组织或外国政府援助资金项目。国际和外国政府贷款,通常是由中国政府相关部门作为对外借款“窗口”单位,由国家实施统借统还,或由国家财政担保责任。所以,这类国际金融组织和外国政府贷款,实际上已成为中国广义国有资金一部分,和国家投资、融资
18、建设项目一样,应纳入法定强制招标投标范围。当然,依据投标法第六十七条要求,使用国际组织或外国政府贷款、援助资金在中国境内进行项目采购,假如贷款方、援助方对采购方法和招标投标有不一样要求,应适用其要求,而不是适用招标投标法,但不得违反中国社会公共利益。上述要求比较标准,尚待深入具体化。故该条第二款要求,其范围和标准由国务院发展计划部门(其职权现由国家发展和改革委员会行使)会同国务院相关部门制订,报国务院同意。5月1日,经国务院同意,国家计委公布了工程建设项目招标范围和规模标准要求,深入明确了上述工程范围和标准。该要求第七条要求,上述范围内各类工程建设项目,达成下列标准之一,必需进行招标:(1)施
19、工单项协议估算价在200万元人民币以上;(2)关键设备、材料等货物采购,单项协议估算价在100万元人民币以上;(3)勘察、设计、监理等服务采购,单项协议估算价在50万元人民币以上;(4)单项协议估算价低于第(1)、(2)、(3)项要求标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上。以上法律、行政法规对招标投标有强制要求,未经招标投标而签订施工协议无效。实践中出现部分规避法律做法。比如,某项工程依法应进行招标投标,双方当事人未经招标投标,签署了一份建设工程施工协议,以后为了在形式上符正当律要求,补办手续,进行了所谓定向招标,即仅向协议对方发出招标邀请,双方在此基础上又签署了一份施工协议,但同时约定
20、双方依第一份协议推行。这里两个施工协议应该皆为无效。前一份协议因违反法律强制性要求而无效,后一份则系虚假表示行为,属于非真意表示,亦为无效;而且后一份协议招标也不符合招标投标法对于投标人数要求。(二)中标通知书法律性质招标投标活动,通常要经过招标、投标、定标(开标)三个阶段。招标(公告)为要约邀请,已为协议法第十五条所明确要求;投标为要约、定标(开标)为承诺,在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标(开标)物质载体,应为承诺。招标投标法第四十五条要求:“中标人确定后,招标人应该向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知全部投标人。中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后,
21、招标人改变中标结果,或中标人放弃中,应该依法负担法律责任。”可见,中标通知书效力始于中标通知书发出之时,这一点和协议法相关承诺生效时定不一样。所以,中标通知书发出之时,承诺即已生效。此时协议是否已因承诺生效而成立并生效,则在审判实跋较大。关键争议点有:1.招标投标法第四十五条要求:“中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。”其中“法律效力”是何种意义上法律效力?同条要求:“中标通知书发出后,招标人改变中标结果,或中标人放弃中标项目标,应该依法负担法律责任。”其中“法律责任”是何种意义法律责任,是缔约上过失责任还是违约责任?2.结合协议法第十条第二款要求:“法律、行政法规要求(协议)采取书面形式
22、,应该采取书面形式。”怎样了解招标投标法第四十六条签订书面协议要求?归结为一点,就是:协议是自中标通知书发出之时,还是立书面协议时成立并生效;不签订书面协议,应负担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题认识,对于当事人利益影响至巨大。实践中存在着两种不一样见解,并由此出现了两种不一样判决结果。一个见解认为,双方当事人经过招标文件和投标文件已明确了协议关键条款,而定标则表明双方最终在协议自内容上已经达成了一致。在法理上,定标即为承诺。依据协议法第二十五条,承诺生效时协议成立。所以,中标通知书发出时,即发生承诺生效、协议成立法律效力。招标人改变中标结果,变更中标人,或中标人许诺中标项目,皆为不推行协
23、议违约行为,且有违老实信用标准,应负担违约责任。另一个见解认为自双方当事人签字或,在通常情况下,承诺通知至达要约人时协议成立。但协议法第十条要求:“法律、行政法规要求采取书面形式签订协议,自双方当事人签字或盖章时协议成立。”招标投标法第四十六条要求:“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起不三十日内,根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。”该要求是法律对协议在形式上要求。所以,在中标通知书发出以后、双方依法签订书面协议之前,协议还未成立。假如发包人不和中标人签署书面协议,或中标人放弃中标项目标,应依协议法第四十二条要求负担缔约上过失责任。这两种见解全部有一定法律依据,并在法理上也有相当理
24、由支撑,但亦各有不足。实质上,上述两种见解发生分歧关键在于,对于招标投标法第四十六条相关签订书面协议要求,有不一样认识。第一个见解认为,招标投标法第四十六条要求签订“书面协议”,是对形成协议确定书要求,即:协议已告成立生效,只不过需经过正式协议书加以确定而已。第二种见解则认为,签订书面协议是协议成立要件。我们认为,招标投标法第四十六条要求签订书面协议,和协议法第十条要求“书面协议”非同一意义。因为协议法上“书面协议”,依据协议法第十一条要求解释,是指协议书、信件和数据电文(包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式。依据该定义,招标投标活动中发生多种文件,均属于
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