挂靠的危险有多大?.docx
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1、挂靠的危险有多大? 随着社会的发展与进步,人们都开始考证来证明自己的实力。与此同时也会出现挂证挂靠的一些不良的现象,为什么会说是不良的现象呢?原因就在于挂证在自己的公司收到的利润太少,所以拿出去挂在别的公司,也就出现了中介。出现了欺诈的问题。但是竟管如此,但是为了生活有些人还是找到了中介,让他们帮忙注册,当然也有一些正规一点的中介,但是寥寥无几。当你还在因为挂证挂靠不知所措的时候,我建议您最好不要找中介,去寻找一个靠谱的公司,至少你上当受骗的几率会大大的降低。一、 挂靠的法律概念挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业
2、对承揽的工程并不进行实际管理的行为。原建设部发出的建建199953号文件建设部1999年整顿和规范建设市场的意见附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件:(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(二)有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。二、调整建筑企业挂靠关系的法律规定1、建筑法中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997年11月1日通过,1998年3月1日起施行。
3、 2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称司法解释)2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,2005年1月1日起施行。 3、建筑工程质量管理条例2002年1月10日国务院第25次常务会议通过,自发布之日起实行。 4、建筑业企业资质管理规定2006年12月30日经建设部第114次常务会议讨论通过,自2007年9月1日起施行。三、建筑企业挂靠的法律风险(一)被挂靠企业的法律风险1、建筑施工合同无效最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五
4、)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据本条第二项规定,挂靠的工程合同是无效合同,因合同无效给建设方造成经济损失的,应当由被挂靠业来承担。2、对建设工程的质量承担连带责任 建筑法第六十六条:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不
5、符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。3、对建设工程的对外债务承担法律责任被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发20051号)第一条规定:“用人单位
6、招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程施工过程中,挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担
7、,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦发生争议,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。5、管理费可能被没收最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠企业的“非法
8、所得”即指向挂靠人收取的管理费。6、可能面临行政处罚中华人民共和国建筑法第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”被挂靠企业面临行政处罚的法律风险,其资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说无疑是灭顶之灾。(二)挂靠人的法律风
9、险1、 建筑施工合同无效根据前文所述,一旦挂靠关系得以认定,则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。2、 工程质量不合格将无法获得工程款 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”。根据司法解释的规定,如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工
10、程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。3、 总包合同无效后,有“黑白合同”的可能丧失按“白合同”主张有利价款的依据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。在现实中,发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍,该规定并没有明确指出应该参照哪份合同。虽然该司法解释第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。被
11、视为挂靠人的一根救命稻草,但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效,而双方又另行签订了一份“黑合同”,究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中,处理结果各不相同,对于挂靠人存在风险。4、 “非法所得”可能被收缴最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取
12、得的非法所得”。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴,而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实,挂靠人很可能会亏损。5、 与被挂靠企业的关系影响挂靠合同的履行 实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标,被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情常有发生。在施工过程中,因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也比比皆是,一旦发生这种情况,挂靠人往往处于劣势。三、建筑企业挂靠法律风险的防范 (一)、
13、被挂靠企业法律风险的防范 1、对挂靠单位进行事前风险控制。通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况,有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数,对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手: (1)挂靠单位的基本经营资料:已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。 (2)挂靠单位的资信情况:近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。(3)在签订内部承包协议时,被挂靠单位一定要要求挂靠人提供履约担保,形式可以为履约保函、实
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