论我国独立董事责任制度的完善.doc
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7、任制度的缺陷和不足,并在此基础上提出了一些完善我国独立董事责任制度的建议和措施。关键词:独立董事;法律责任;义务Comment on Improving and Perfecting the Independent Director Responsibility System Student majoring in law LIN Hui Tutor YIN XueyingAbstract:The system of independent director is a system that a listed company should builds necessarily. But the
8、 legal liability that the independent director should undertake is often ignored. There are not enough legal rules about it. Clearing the legal liability of the independent director is the important guarantee to bring its function into play. The main body of this book will introduces the concept of
9、the independent director, its creation and the import of independent directors responsibility. Then analyses the independent directors duty of care , and the relevant liability and the duty of loyalty and the relevant liability. And then analyses the defect of independent directors responsibility sy
10、stem in our country. At last provides some suggestions and measures to perfect independent directors responsibility system of our country based on the defect of independent directors responsibility system.Key words: Independent Director; Liability of directors; obligation独立董事制度作为完善我国上市公司法人治理结构的重要一环,
11、 越来越受到上市公司的重视, 越来越多的上市公司开始引入独立董事制度。然而, 独立董事制度的实施, 并没有出现人们期待的效应, 甚至被称为“聋子的耳朵”。究其原因则在于我国独立董事制度不健全、职责不清、责任不明,使一些独立董事流于形式,不能发挥其应有功能。许多所谓的独立董事往往变成“人情董事”、“花瓶董事”、“影子董事”。因此, 明确独立董事的职责及其法律责任, 不但对于完善独立董事制度具有重要的理论意义, 而且对改善上市公司治理结构, 提升企业竞争力具有重要的实践意义,从而使独立董事名符其实, 真正发挥其应有的功能。对于独立董事的法律责任,我国尚无完整的立法。近年来,学术界对独立董事的责任问
12、题提出了不少有价值的观点和见解。文章立足于独立董事责任的研究,梳理了独立董事责任的相关内容,细述了这一制度在我国的实际运行中存在的问题和缺陷,并针对问题和缺陷提出了一些完善这一制度的措施和构想。一、独立董事及其产生(一)独立董事的产生董事20 世纪四十年代源起美国,鉴于当时公司里董事会更多地被控股股东操纵,董事会在一定程度上丧失了监督经营者的职权,美国提出了在董事会中引入外部董事,建立有效的公司治理结构,防止公司被内部人控制。真正的独立董事制度是在二十世纪六十年代后逐渐形成的,并于八十年代后在美英法等国盛行开来。八十年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管
13、理的研究机构在对这些公司进行了深入分析后于1992年提交了一份报告,即著名的“凯得伯瑞报告”,明确提出在公司治理结构中董事长和总经理应由二人分任,董事会应广泛吸收非执行董事。独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个重要标志。1 (二)独立董事概念及功能与职责1独立董事概念所谓独立董事,又称外部董事、非执行董事,是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与所受聘的上市公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事在上市公司中的作用主要有制衡控股股东,提高公司战略决策的科学性,对经营者的选择、公司财务状况及董事会、经理人员的经营业绩做出独立判断,对董事会、经营
14、者的决策、公司信息披露等方面行使监督权。2 2. 独立董事与非独立董事的区别独立董事首先是董事会的成员,但基于其独立性,在公司里的地位和作用又与非独立董事大有不同。独立性是独立董事的价值所在,也是独立董事与非独立董事差别的关键所在。独立董事的权力和责任均以其独立性为前提。各国对独立董事“独立性”的界定各有不同,我国关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中有专门详细的对独立董事独立性的规定,但不论是什么国家什么公司,设立独立董事意在确保其在执行监督职能时不会受任何不正确的影响。独立董事与非独立董事的区别可归纳为以下几点:(1)身份独立独立董事不能在股东中选任,他们和上市公司没有任何经济和法律上
15、的关系:在上任之前不能是公司的职工、股东、管理人员,完全是公司之外的人士;他们不拥有企业的股份和资产,不在公司担任除独立董事以外的职务;他们独立于公司管理层、公司业务伙伴和大股东,不代表特定群体的利益。(2)经济独立从根本上说,非独立董事在经济利益上有难以独立性。根据指导意见的规定,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属,以及在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属都不能担任独立董事,说明独立董事与上市公司不能有经济联系,否则就会出现独立董事为促进所在上市公司的股票升值,而与公司董
16、事会、经理层同流合污做出违法违规、损害中小股东和社会利益的行为。(3)人情关系独立指导意见规定:在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系,以及为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员都不能担任独立董事。不能否认我国社会注重人际关系的传统加大了甄别独立董事独立性的难度,现实中缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。且独立董事与内部董事朝夕相处,年深月久后容易形成利益共同体,严重腐蚀其独立性。3.功能和职责 (1)监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议一般来说,非独立董事对公司的职责主要是内部管理权、业务执行权、外部
17、经营权、公司代表权等。3非独立董事直接或间接地参与公司的日常业务管理,享有董事会授予的广泛管理权,同时对外代表公司。而独立董事由于其非全职性和独立性,其主要职能是监督公司管理者执行工作的情况及对决策提出建议,不参与公司的日常事务,一般不能代表公司下达指令或者签署合与上述特征相对应,独立董事的责任主要来源于监督中的过错。(2)监督公司信息的披露针对上市公司董事会上提出的议题,独立董事应该代表广大股东(在我国特别是中小股东)的立场发表其独立意见,如果有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事中出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别进行披露。二、独
18、立董事责任的概念和内容(一)独立董事责任的概念法律责任,一般来说有两方面的含义:其一是法律主体应做的份内事(包括作为与不作为),也就是人们常说的应当“尽职尽责”;其二是指法律主体没有做好其应当做好分内的事(也包括作为与不作为),并因此造成了消极后果,对此后果所应承担惩戒性“责任”,这就是人们常说的应当“追究责任”。4独立董事责任是指独立董事违反其义务或因过错怠于履行职权或履行职权不当所应承但的法律责任。5(二)独立董事责任的内容不论是英美法系还是大陆法系对董事义务的称呼有何不同,就其实质内容讲,都可以归纳为注意义务和忠实义务,学术界还有人将独立董事的义务做三分法:忠实义务、注意义务、披露义务。
19、6本文将从两分法忠实义务和注意义务的角度,对独立董事对公司和股东应尽的义务进行讨论,同时按违反此两大义务将其应负的责任分为违反忠实义务的责任和违反注意义务的责任。1.独立董事的忠实义务以及违反忠实义务的责任(1)忠实义务的含义 忠实义务,亦称信任义务、忠诚义务等。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事,不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上。我国公司法第59条第1款要求:董事应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。忠实义务的含义可概括为主客观两方面:主观上董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内,忠诚于公司利益,以最
20、大的限度实现和保护公司利益;客观上董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性,必须符合公司的整体利益,在个人私利与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为先,不得利用其在公司中的优势地位,为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。只要主客观有一方面被违反,都可被认为是违反了忠实义务。总之,忠实义务的根本核心在于:禁止董事利用职务优势,得到正常情况下不应从公司得到的利益。设置忠实义务的目的在于当董事利益与公司相冲突时要保证董事对公司和股东利益的维护。(2)独立董事违反忠实义务的法律责任 第一、因欺诈而承担的法律责任。董事从事欺诈行为并使公司因此遭受损失的,董事必须对公司因此
21、而遭受的损失负赔偿责任,即使公司没有因此遭受损失,董事也须承担将其所得利润返还公司的法律责任,独立董事概莫能外。此时,如果是独立董事和其他董事或经理等公司内部人员共同欺昨、或独立董事明知其他董事、经理等人的欺诈行为而没对此发表反对意见时,应同其他直接责任人承担连带责任。 第二、因滥用公司机会、信息及财产而获利的法律责任。公司可以对独立董事因利用公司的商业机会为自己或除公司外的他人获利取得的收入行使归入权,如果对公司造成的损失大于其所得收入,还应赔偿其差额部分。公司有权请求独立董事停止竞业行为,对其违反竞业禁止时所得行使归入权,并要求其赔偿公司的损失。但是,有学者提出,法律应该支持独立董事作为个
22、人应拥有的合理的利益追求,因此,当独立董事需要利用公司的某项机会时,应该负有将有关于该机会的所有重要事实向公司披露的义务,由公司在信息全面的情况下进行判断,如果公司仍自愿放弃拒绝此机会,并且批准独立董事能够利用此机会,则独立董事追求利益的行为不对公司、股东构成威胁。 第三、因受贿或秘密取得利润而承担的法律责任。董事(含独立董事)利用职务之便收受贿赂或其他秘密利益,必须没收其非法所得,并赔偿公司损失。 第四、违反保密义务的法律责任。除依法规定出庭作证或经股东会同意之外,独立董事对其因泄露公司的技术秘密和经营秘密等,给公司带来损失的应承担赔偿责任。2独立董事的注意义务以及违反注意义务的责任(1)注
23、意义务的含义 注意义务在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”,在英美法系被称为“注意义务”,“勤勉注意和技能义务”,或“注意和技能义务”。其基本含义是:董事在履行职责时应有诚信的态度,其行为方式必须是他有合理的理由相信是为了公司的最佳利益,尽到普通谨慎之人在同样的地位、环境、条件下所应有的合理地注意、审慎地判断、自主地决策,不得有疏忽、过失、懈怠。根据此含义,注意义务可以概括为以下几点:第一,在决策和执行公司事务时,须以正常合理的谨慎态度为前提,确信自己是从有利于公司利益的角度考虑;第二,避免包括故意和过失两种心态下的不作为和不当的作为;第三,对公司提供的财务报表等信息资料应尽到合理的怀疑,
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