资产保全观念在风险管理中的认知.doc

2 朱梦蝶 3 朱晓倩4 朱韫慈 资产保全观念在风险管理中的认知摘要:1、简析企业风险,指出资产保全的必要性 2、结合案例分析资产保全的目的 3、资产保全的方法 李嘉诚说过这样一句话“别人都说我很富有，拥有很多财富。其实真正属于我个人的财富是给自己和亲人买了足够的保险。”相信大家都认识李嘉诚，但是许多人不解，为什么象李嘉诚那样的有钱人也要买保险呢？难道他的财富还不足以抵御风险？我们要知道企业经营中的风险是多方面的，必然的，长期的，与企业诞生直至企业终结清算始终相伴。风险是潜在的，与实际损失之间的关系具有不确定性。从经济学的角度看，形成风险的原因有以下几条：（1）由于宏观经济环境的变化造成利率、汇率大幅度波动使货币资产贬值。（2）由于国家经济政策法规调整使某些种类的资产价格下降。（3）代理契约本身的不完备使代理人企业经理层有机会损害企业利益委托人利益。（4）部分股东的异常行为，损害其他股东的利益。（5）企业经理层利用企业资产的控制权损害企业所有者和债权人的利益。因而，企业不可避免的，需要制定实施有效的风险管理计划。资产保全是风险管理的一部分，而风险管理是一个更大的、非法律的概念。风险管理是一项力求保护客户免受未来潜在损失并包括多种活动的计划。预防由于市场波动而导致的财物损失的计划是财务风险管理的一部分。 一、 风险管理下资产保全的目的资产保全意味着保护资产免受债权人的侵害，换句话说，就是在诉讼发生前用来阻止其发生及促进双发达成协议的计划。资产保全的主要目的是使客户可以摆脱债权人的索赔，同时保留相当一部分资产。好的资产保全计划可以促使双方达成有利于客户的和解方案，而债权人也愿意用这个方案来解决那些尚未归还的债务。因此，一个好的计划会促使诉讼结束，使债务人可以继续开拓他们的业务。1、有利于和解的心理状态一项好的资产保全计划应该像一个透镜那样，把债权人的注意力都集中在这样一种想法上：法院判给他们的任何钱，实际都可能是收不到的。要达成一个有利于债务人的和解方案必须让债权人相信，债务人提出的和解方案能使债权人以最小的风险获得最大的补偿。我们称之为和解心理。为了了解和解心理，你可以把自己想象成是一个债权人。我会在审判中胜诉吗？如果我输掉了官司，我能通过上诉获胜吗？如果我胜诉了，我能得到法庭判给我的钱吗？使这些问题的答案变得不确定是资产保全计划发用作用的最佳方式。如果债权人怀疑他胜诉的可能性或者最终收到判决款项的可能性，双方就更有肯能达成和解，并且和解心理对债务人就更有利。这种怀疑程度达到最大化时，其他因素的加入就构成了和解的临界条件也就是所有能够最终导致问题解决的事件都集中在一起的那个条件。仅仅以为单一的原因达成的和解是很少的，相反，大部分和解的达成都是由于债务人和债权人的观点存在着许多条件使得和解对双方来说都是明智的。2、创造进攻的机会如果可能的话，资产保全计划应该允许债务人发动攻势，促进债权人陷入这样一种情形：责任从债权人转到了债务人身上。虽然这种潜在的责任可能与潜在的裁决结果抵消，但是新的要求则会引起成本高昂的诉讼，再加上已有的要求也在不断产生诉讼成本，这都会促使债权人愿意达成和解方案。或者，债务人也可以想办法揭露债权人的负债，包括税收负债。虽然揭露债权人对第3方的负债并不能使债务人 得到经济上的收益，但这会增加债权人所花费的时间和金钱，因此可以为和解提供便利。这可能也有助于阻止债权人积极地追讨债务人的资产，因此债权人必须警惕调入陷阱。将债权人的注意力从通过索赔能得到什么转移到他会失去什么的技巧是很重要的。用诉讼律师的行话来说，应该把债权人放在这样的一个位置上：“他不再想奶酪，只想逃离陷阱。”这种心理上的转变在诉讼中的重要性是不容低估的。3、限制把负债限制在附属实体中是资产保全计划中的一个基本目的。只要资产保全结构中用到了某个实体，就必须考虑这个实体的限制问题。要考虑的问题必须包括有价值的资产是否被包含在一个可能会出现负债的实体中，从而有可能被债权人获得。资产保全观念的一个重要规则是永远不要把有危险的资产和安全的资产混在一起。资产保全应该在可能的范围内尽量避免结构中的任何人和机构破产。至少，资产保全应该尽量避免实体的所有者破产。4、转移转移是资产保全计划中的另一个重要的目的。应该构造一项资产保全计划使负债以及更重要的过失，可以转移给第3方，例如保险公司。如果可以说服债权人去追求债务人的保险赔偿金，而不是债务人的资产，通常也可以使债权人将对“坏人”的注意力转移到保险公司身上。转移也可以不通过保险来完成。如果过错可以被合法地转移到任意的第3方，例如转移给不受国内司法权限约束的外方，或者诉讼中的其他方，债务人则可以充分利用这种转移机会。5、灵活灵活性也是资产保全的一个重要目标。在实际生活中，不存在那种标准的“掠夺性原告”以可预见的方式攻击资产保全计划。相反，债权人可能出现在结构的外部或内部，在疏忽、欺诈、违背合同、违反法令或离婚等各种情形中谋求索赔。好的资产保全计划不应该仅仅针对标准的原告，而应该足够灵活，可以随时调整，针对出现的特定债权人提供最好的辩护。大部分的资产保全计划都会持续很长一段时间。在这段时间里，法律不可避免地会发生变化。现实环境也在改变。如果希望资产保全计划在许多年后仍然有效，它就必须足够灵活并可以修改，可以根据环境的变化而变化。结果，为资产保全计划提供资金最好的方法就是可以变现投资，或者进行可撤销或可变现的商业投机或交易。对一个人的资产保全计划来说，最差的转移方法就是不可撤销的赠与，因为一旦这样做，撤销这个转移就很难了。如果要把不可撤销的赠与纳入为计划的一部分，它应该是比例最小的那部分。6、冗余和多样性资产保全的另一个重要目标是冗余。一项资产保全计划的每个重要组成部分都应该在一定程度上是冗余而万无一失的。冗余意味着债权人的任何一次单独的行动都无法有效地获得债务人的大量资产。资产保全计划要采用“深度防护战略”，并且这种策略必须是动态的。即使在债权人试图打破原来的防线时，它也可以建立起一道新的防线。有些人可能会吧资产保全描述成在资产周围挖很多道战壕。冗余和多样性密切联系。多样性是资产保全另一个重要且相关的目标。多样性要求把资产保全计划分为很多个小块，而不是一大块。简单地说，就是把“不要把所有的鸡蛋都放在同一个篮子里”这句话应用到资产保全上。只要能够实现，并且符合成本效益，实体的类型、投资方法、司法管辖权限和尽可能多的因素都应该实现多样化。如果一部人失去作用了，也不会什么都失去。多样性和冗余的结合会产生最强有力的资产保全计划。在制定资产保全策略的过程中，对每个转移、结构和技巧都要问一问：“如果这个部分失效了会怎么样？”在实施了几层保护后，这个问题的答案通常不是唯一的。根据特定的环境，会有许多不同的选择。实际上，最有效的计划不会提前很久就出现。因为没有人知道到时候会是什么样的环境。提前准备太多的结构会使计划不灵活、昂贵，并且达不到预期目标。资产保全的最后一个目标是成本效益。在可能的范围内，资产保全提供的保护应该能够量化地证明它的成本是合理的。而且，它必须符合客户现有或以前采用的商业运作模式。昂贵和复杂的资产保全计划通常得不到有效的维持，从而会降低计划的保护作用。通常，如果计划能够成为已存在的商业结构的一部分，它将得到很好地维持，因此更有可能经受得住接下来的挑战。二、资产保全在风险管理中的运用方法 那么，我们又应该如何树立有效的资产保全观念并制定合理的资产保全计划呢？结合资产风险的形成原因及企业发展的目的，大致可以采取以下几种方法：1、 选择有利的司法管辖区域，引入有利的法律将有利的法律引入交易和将资产转移到更有利于债权人的司法管辖区域。即是利用法律来帮助债务人。充分利用法律是一个核心的资产保全的概念。起草文件时通常需要引入有利的法律。在形成一个实体、建立一个信托、决定在哪里投资和托管资产、甚至决定在哪里居住时，司法管辖区域的选择都会显著的影响资产保全计划的成功与否。2、 资产保全工作与其他工作相结合，有效发挥长期作用好的资产保全计划的一个特这就是不易察觉。将资产保全计划与业务计划和不动产计划相结合是达到不易察觉这一目的最常用的方法。确实，资产保全计划必须成功地与其他计划相结合，才能在长期内有效的发挥作用。在历史上，资产保全计划和税收计划总是同时出现的。人们往往认为，资产保全计划主要是为了税收目的而制定的，并且许多税收策略也声称资产保全是它们的经济动机。3、 将有价值的资产分离开来、分别处理将复杂资产分离开来、分别处理是一种重要的资产保全策略。企业有许多资产组成，包括不动产和设备、客户的合同、客户名单、专利、版权、商标、关键雇员的合同、卖方合同等资产的市值和出租价值。其中每一种资产都可以被单独估值、货币化和保护。例如，企业所有者可以建立一个拥有客户名单的实体，并将名单出租给该营业企业。不动产和设备可以归其他实体所有，再租赁给该营业企业。商标可以属于另一个实体所有，并允许营业企业使用。还有一个实体可能和员工签订合同，并将它们的服务租赁给营业企业。每个合同都可以使资金从营业企业流到各个独立的实体，在这些实体中，那些资金不会被营业企业的债权人和其他实体的债权人获得。因此，营业企业永远不会累积起可暴露给债权人的大量价值。对整体企业的成功很重要的资产都分散在各个实体里，因此每个实体的价值和利润都被尽量减少了，但是实际上从整体来看，客户变得比任何时候都更富有、更有利可图。4、 将商业机会转移或移植到一个单独的资产保全结构中机会转移是一个不动产计划概念，它可以把一个富人的心的商业机会转移或移植到一个为子孙设立的家庭信托中去，从而使未来的收入和资本可以在他的应征税遗产之外积累起来。这个结构还可以把预期的收入和资本增长与可能的债权人隔离开，从而达到资产保全的目的。为了方便机会转移，能产生收入的新资产一般会建立在一个企业里或被一个企业购买。例如新专利，应该被放在一个单独的资产保全结构中，这样，财富就可以在可能产生负债的企业外积累。如果企业需要新的资产，应该通过租赁或许可证的方式让企业获得这些资产。这种设置不仅保护了资产不受企业债权人的侵害，而且也提供了另一种将企业的现金资产抽调出去的渠道，从而使潜在的债权人无法获得这些资产。5、 与资产保全计划相关的时间效果时间可能会限制或增加可以使用的规划方法。合适的时间安排可以明显地加强计划的效果；而不合适的时间安排可能降低或破坏计划效果。在资产保全计划中时间是一个确定的、可测量的值。例如，在将来的某个时间，可能会出现针对客户的索赔。到索赔发生时为止，客户可以使用的计划方案都很广泛。然而，一旦索赔真的发生了，随着裁决和收款时间的临近，可选择的计划方法就减少了。最终到裁决时，几乎没有什么计划可以选择了。随着索赔从真正发生到裁决，再到收款期逐渐临近，债务人可以使用的计划数目会不断减少，我们把这种现象叫做解决方案的时间弱化。时机的掌握也影响着资产保全计划的实施。没有理由马上实施资产保全计划的每个部分。在理想的情况下，资产保全计划是在不同的时间阶段实施的，所以不存在太过宏大的计划。在理想的情况下，计划实施是和顾客平常的商业行为步调一致的，并且与一般的商业决策和交易混合在一起。相反，如果客户在被注意到有潜在的诉讼后突然将一大笔资金转移到外国，那一定会受到严密的审查。然而，如果比较隐秘地在客户的业务操作中把资产从国内转移给外国的供应商（可能和客户有某种关系），可能就不会被审查，虽然这个行动也能起到转移价值的效果，但是债权人很难提出质疑或发现其中的奥秘。一个好的资产保全观念不仅仅是把资产放在债权人无法取得地方。它是一种整体的、全面的个人和企业风险管理战略，能够实现多种目标，如促进诉讼结束，或将犯错误的责任转移到其他人身上。事实上，最好的资产保全结构从来不会遭受挑战，因为它完全避免了诉讼，或者在审判前就已经解决了有争议的问题。因此，强化资产保全观念，在现代企业风险管理中是至关重要的工作。参考书目：资产保全概念与战略中国人民大学出版社 现代企业资产的安全与控制天津大学出版社