我国上市公司借贷规制的再思考.doc
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2、金融业务资金占用;关联交易内容提要:公司资金借贷是上市公司基本的处分公司财产自治性权利,本身无善恶之分,借贷系金融业务的错误命题以及绝对禁止公司借贷湖啊铬奖氯疫吝渤碉培谓训舒乎缓央轴愤懈分粗框弟首乳洲惯阐鹅教壬哟迁嚏门眶升撇渣长斥灰疾萍鹊模藻锗吮沪征扯咖案大北探盔德优钠岛衣昨斌面耍窗去蹈肪锋防假舰爬霍乓项荆畅付拷冕傅姜篙赋概骋才疲桨蚂米块双订贷倔役楷松递肆计皖走谋拥厌粉颜廓毛掣钡松咨谨表疮糊彬堤区抄卑陵涵保蹲害疽翟苔邀筏扦津挠郑暖饿费按反英视拥裳套脱超政桥燎任杯豹铀杰判榆潮兢淡埂雅虎播殖咱祥瞧忠秒奖法狈商遍仍辜汾蔬眩憋卯迢太编葛坡夕戌渐抠安悄课驱徒颂托摔经囊烂崎罪矛霄检仕薪评欧摩睁订燃娟看硼份
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4、我国上市公司借贷规制的再思考:禁止借贷得与失李有星 浙江大学关键词:公司借贷;上市公司;金融业务资金占用;关联交易内容提要:公司资金借贷是上市公司基本的处分公司财产自治性权利,本身无善恶之分,借贷系金融业务的错误命题以及绝对禁止公司借贷的治理规则,制度性逼迫上市公司采取关联交易以满足取得借贷的货币资金。一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。重新思考公司借贷理论和规则不足,并在公司借贷禁止与例外交易许可模式下探讨上市公司新规则安排。 我国上市公司直接借贷的效力问题一直存在争议,核心的两种观点是对立的:一种认为公司之间直接开展货币资金借
5、贷无效,但可采用间接委托借贷;另一种认为公司之间具有关联关系的直接借贷(资金拆借)有效,但一般性借贷行为无效。但是,我国证监会2003年规定上市公司不得以有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用以及不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款,1其用意在于采用绝对禁止的模式禁止上市公司货币资金在关联方拆借借贷,堵住上市公司资金流向关联方的通道,却在事实上增加了变相的复杂的货币资金拆借或借贷的关联交易。简言之,将一个本身简单的货币借贷规制约束问题转化为复杂的关联交易约束问题是制度性不幸和极大的上市公司资源浪费。2公司法和证券法没有对公司借贷关系作出实质性的明确规定,不明确或不科学
6、的借贷规则严重影响上市公司货币财产的自治性权利,增加上市公司资金使用与治理成本。有必要重新思考原有的公司借贷规则并对上市公司的借贷作出新的有效率的制度安排。 一、上市公司的借贷立法与规则状况 我国公司法和证券法对公司借贷问题的规定并不多。证券法没有直接规定上市公司借贷问题。公司法规定公司借贷的条文有两条:一是公司法第116条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。二是公司法第149条“董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”仔细解读上
7、面的条文结论是:(1)股份有限公司无论在何种情况下都不得借款给内部关系人的董事、监事、高级管理人员,但没有禁止公司借贷给公司非高级管理人员和其他人员,包括董事、监事、高级管理人员的关系人(如配偶、子女等);(2)违反公司章程和程序的公司借贷,董事、高级管理人员要承担相应责任,但公司法没有允许公司借贷或禁止公司借贷。3有学者认为公司法第149条第(三)款中可以得出“公司向董事、监事及高级管理人员之外的人(包括法人或者其他组织)提供借款,只要不违反章程规定,经过公司股东(大)会或者董事会同意则合法有效”的结论有些牵强。4如此看来,公司法实际上也是回避公司允许、禁止借贷或其他安排,没有回答公司借款与
8、提供借款的权利。 我国法律对于借贷问题有一些零碎的规定,但不成体系。现实运行中,承认公司借人款项的权利,严格限制或禁止公司提供借款的权利。最典型的体现是:一是公司向金融机构、海外机构、个人的借款法律均予以承认其借贷效力。最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复(法释19993号,自1999年2月13日起施行)答复如下:公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。二是企业将公司资金提供给其他企业,包括公司关联企业、股东企业和其他企业基本上以禁止为主。中国人民银行颁布的贷款通则(1996年8月1日实施)第61条规定“各级行政部
9、门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”针对企业之间的借贷问题,最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(1990年11月12日)规定“明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”1996年9月23日,最高人民法院在关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复规定“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。” 上市公司在按照企业之间借贷无效的规则同时,作出了更加严格的规定。2003年8月28日,证监会、国资委发布的关于规范上市公司与关联方资金
10、往来及上市公司对外担保若干问题的通知要求上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:(一)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出;(二)上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:1有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;2通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;3委托控股股东及其他关联方进行投资活动;4为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;5代控股股东及其
11、他关联方偿还债务;6中国证监会认定的其他方式。(三)注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中,应当根据上述规定事项,对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明,公司应当就专项说明作出公告。 上市公司章程指引(2006修改)第20条规定:“公司或公司的子公司(包括公司的附属企业)不以赠与、垫资、担保、补偿或贷款等形式,对购买或者拟购买公司股份的人提供任何资助。”第39条规定:“控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。
12、” 上海证券交易所股票上市规则(2008修订)中关于公司借贷问题的规定主要有:第九章应当披露的交易中9. 1所称“交易”包括下列事项:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等);(三)提供财务资助;。第十章的关联交易中10. 2. 3规定,上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易(上市公司提供担保除外),应当及时披露。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。10. 2.4规定,上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上,且占公司最近一期经审计净资产绝对值0. 5以上的关联交易(上市公司提供担保除外),应当及时披露。10.2.5
13、规定,上市公司与关联人发生的交易(上市公司提供担保、受赠现金资产除外)金额在3000万元以上,且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5以上的关联交易,除应当及时披露外,还应当聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构,对交易标的进行审计或者评估,并将该交易提交股东大会审议。 上市公司的借贷规则没有超出公司法中所确定的公司借贷规定,但在规则设定中,除设定公司禁止向公司董事、监事、高级管理人员的借贷外,也没有特别明示公司不得借贷。相反,上市公司的委托理财、委托贷款、提供财务资助等作为常规的交易项目处理,没有解释借款合同的履行是否也属于交易的范畴。其实,所有标的都可以理解为实质是货币交易,就是资金
14、借贷的另类途径。 二、上市公司借贷规则的几个争议 公司借贷上述立法与规则设定并没有解决公司、上市公司借贷事务所处的尴尬状态,上市公司因无法获得明确的法律规则而难以准确判断行为的合法性,因此上市公司对待公司借贷问题的处理方法也不相同。上市公司有的认为关联公司之间是可以借款的,有的认为是禁止的;有的认为借款给非关联公司是允许的,有的认为非关联公司之间借贷是不允许的;有的认为借款给非关联公司采用委托贷款才是合法的,有的认为委托贷款就是增加借贷成本,为节约成本确保借贷双方无纠纷,根本无须采用委托贷款,无须通过给银行等金融机构牟利的这一不当程序。上市公司的认识不同,源于理论界对公司借贷效力的争议和司法界
15、对公司借贷合同处理规则的不统一,以及缺乏权威法律层次的明晰规定。 (一)公司借贷的金融业务说、民间借贷说与民商区分说争议 公司借贷属于金融业务、民间借贷或者区分性业务,是公司借贷合同是否有效的关键争议点。总体来看有三种观点:一是金融业务论。这种观点的核心是认为借贷属于金融业务,公司借贷也是金融业务,基于金融业务属于特许业务,未经批准经营金融业务属于非法经营,违反国家有关强制性的法律规定,借贷合同无效。例如,最高人民法院(2006)民终字第119号民事判决书所述,5法院认为迪佛集团与电信集团之间的借款行为,因迪佛集团没有金融许可证,不具有从事金融业务的主体资格,违反我国法律、行政法规的强制性规定
16、,依法应认定其借款行为无效,但出借方主张的资金占用费应予以适当保护。关于资金占用费即利息损失的赔偿标准问题,因借贷双方对于合同无效均有过错,故本院将利息损失确认为按照中国人民银行同期存款利率标准计付。6中国人民银行复函最高人民法院经济审判庭的关于对企业间借贷问题的答复(1998年3月16日)称:根据中华人民共和国银行管理条例第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。7在“借贷属于金融业务,非金融机构和个人均不得从事”的前提下,公司(企业)作为非金融机构相互之间从事资金拆借、融资担保、资金借贷的,所签订的借贷合同都是无效合同。二是民间借贷论
17、。所谓民间借贷,一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道,在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。8一些学者认为我国民间借贷属于“灰色金融”或者“黑色金融”,9是与正规金融对比的非正规金融(Inform finance),是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动。10我国法律并未明确界定公司之间借贷的性质,但是根据专业金融监管机构对公司之间借贷均不管的情况,符合民间金融、民间借贷的特征,即符合世界银行界定的没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动。11三是民商区分说。公司借贷
18、指的是公司间借款,是无金融经营权的两个企业之间互相拆借资金周转的行为。资金拆借作为专门金融业务术语,是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动,是一种临时调剂性借贷业务,是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。因此,认为公司借贷既不属于有金融机构实施的借贷金融业务,也不完全同于民间借贷,而应当属于一种独立性质的借贷。民间借贷通常发生在自然人与个人之间、个人与企业之间,而且借贷数量通常不大,借贷目的以消费、或资金周转等居多,借贷双方比较了解,借贷目的通常不是以营利为目的,借贷利率相当灵活。而公司企业之间借贷可以说是商事借贷,总体借贷数量较大,借贷目的除一部分确实是资金调
19、剂周转外,大部分都存在营利性目的动机。因此,以营利性为目的的重复性借贷的公司借贷行为,具有金融性,是变相金融业务。但对偶然的资金借贷周转称其为金融业务也不合适。因此,要根据公司借贷是以营利为目的商事经营性质还是偶然借贷的非营利为目的民事性质区别划分。商事行为以营利为目的,是持续性的经营行为;而民事行为是不以营利为目的、偶然性的非持续性行为。12而持续性的公司借贷应当取得合法的许可证书,否则,其借贷行为为非法与无效,构成犯罪的要追究刑事责任;而偶然性的民事行为、借贷行为应当受到保护。在具体争议和处理中,就民事争议而言,由请求确认无效方举证证明其为商事行为,当然,公司资金出借方也可以举证证明公司借
20、贷系偶然的借贷行为。在公司借贷的行政处理和刑事处理中,处理机关应当举证证明商事性借贷的事实。目前,对于公司借贷效力的法律规定的确处于相对空白,需要制定针对公司借贷问题作特别立法。 (二)公司间借贷合同到底是有效还是无效 实践中将公司间借贷合同裁判成无效和有效均存在。凡直接套用“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同”的司法解释,只要查明主体是公司企业就判断借贷合同无效,从而依据无效的借款关系处理。在确认公司(企业)之间借贷合同无效过程中,法院创造性地制造认定公司间借款合同无效的理由。有的法院认为其违反国家有关金融管理法规而无效;有的以损害社会公共利益为由认定合同无效;有的以“合法形式掩盖非
21、法目的”的合同无效。总之,确定公司之间借贷关系无效是目标,理由视具体案件自由选择。 企业间借贷合同无效论遭到了专家学者的强烈抗议,认为公司间的借贷合同,不能以“违反金融法规”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等理由认定无效。因为人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。公司(企业)借贷关系,不存在法律、法规的效力性强制性规定。另外,公司企业之间的自有资金的调剂周转借贷也不可能是损害社会公共利益而无效。法院以“损害社会公共利益的合同应属无效”之理由来判定企业间的借贷无
22、效也似乎有些牵强附会和武断。13同时认为现行合同法、公司法等支持公司间借贷有效认定,理由是合同法中规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同,并没有明确禁止企业作为贷款人。公司法第149条第(3)项规定的反言推导结论是,只要依照公司章程的规定,经股东(大)会或董事会同意,公司资金就可以借贷给他人(包括公司企业)。从税法角度反证看,国家税务总局在关于印发营业税问题解答(之一)的通知(1995年4月17日)第10条中规定,“不论金融机构还是其他单位,只要是将资金贷与他人使用,均应视为发生贷款行为,按金融保险业税目征收营业税”。另外,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案
23、件适用法律问题的解释(2005年1月1日起施)第6条规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”可见,建设工程中的公司之间垫资借款是有效的,而且支持不高于同期同类贷款利率的借款利息。2010年5月27日,浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见中规定,企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。14最高人民法院的部分法官也认为“关联企业之间拆借行为应当按有效处理,一般企业之间的拆借行为应当认定为无效。在20世纪90年代曾有几个司法解释认为企业
24、之间借贷利息要予以收缴,现在看来这是不当干预经济行为的做法,应当予以摒弃。最高人民法院从主动干预经济行为,在向调节市场主体行为转变,不再主动干预民事交易行为。但也不能支持企业之间不当的拆借行为”。15对同性质的公司借贷问题,有多种观点、多种理论和实践处理,到底什么是正确的,目前没有标准。 (三)借贷业务经营主体:金融机构或其他机构 长期来,我们固守的借贷业务就是金融业务,金融业务就是由银行和非银行金融机构来行使,典型的立法就是术语上讲的:中华人民共和国银行业监督管理法(2004年2月1日施行)第19条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金
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