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股权代持的两大硬伤以及法律风险的化解之道 2016.3.5 股权众筹在现阶段面临的法律障碍主要有两个，一是股份代持，二是非公开发行。众筹由于参与的小伙伴分布在天南海北，且参与者人数众多，公司法规定有限责任公司的股东人数上限为50人，股份有限公司的人数上限为200人，这样为了解决管理的难题，也为了符合公司法的规定，大多数股权众筹都采用了股份代持的方式，我们现有的大多数众筹计划都是通过微信、微博或专门的众筹平台公开发布的，且参与的人数众多，可能逾越非公开发行的红线。下文就如何化解法律风险为大家解读：股份代持结构主要的法律风险及规避的策略和方法。股份代持的问题之一：委托人和受托人之间信任的道德风险及规避方法 股份代持是基于委托人和受托人之间的信任而设计的，如信任发生问题比如受托人未经委托人同意将委托人的股份转让给其他人或进行抵押融资，在这种情况下，很有可能委托人完全不知情，还有受托人如果因个人的债务原因致使委托持有的股份被司法机关强制执行，如何防范其中的法律风险？ 如果能将委托持股的情况写入公司章程，则能一定程度防范受托人擅自处分股份的行为，但很多股份代持就是为了规避公司法对有限公司人数的限制，所以一般不会将代持行为写入公司章程，在这种情况下，我们建议可以将该股份办理质押登记，提前约定高额的违约责任以保护委托人的利益。还可以将公司股份代持的情况作为代持协议的附件，把隐名股东持股及委托持股的情况进行公开，这样公司所有的其他股东都知情，受托人想轻易处置委托人的股权会受到其他股东的监督，发生争议了也有充分的证据支持。 还有名义股东如果把隐名股东的股份转让给第三人了，只要第三人对代持的事情是不知情的，并支付了转让对价完成了股份的转让，则取得了股东的资格，隐名股东只能要求名义股东赔偿损失，而不能要求恢复自己的股权，所以需要事前在代持协议里把这种情况发生的违约责任约定清楚。股份代持的问题之二：股份代持在国内上市前需进行清理 证监会对公司上市有一个基本的要求就是公司的股权结构清晰，股份代持一般被认为是股权不够清晰要求在上市前进行清理，清理的方法一般是把股份转回给委托人或直接转给受托人、或由公司进行回购，在股权代持协议里应该把这种情况进行约定，并且约定清楚转让回购的估值，以免将来发生分歧。股份代持的问题之三：如何构建隐名股东监督公司运营的机制？ 很多人担心在众筹项目中，隐名股东把自己的股东权利都委托给了名义股东，那么隐名股东怎么去监督公司的运营，这种担心也可以在协议里约定，比如委托的范围究竟有哪些，有哪些重大事项事前必须征求隐名股东的书面同意等？事实上就我参与的众筹项目，隐名股东参与的范围是非常广的，在这些项目里隐名主要是一种法律身份，众筹项目的运作贯彻的是互联网思维，像我参与的众筹咖啡馆项目，从项目的选址就让大家参与、公司LOGO也让大家提建议、公司对外的宣传语也征求大家的建议，这种参与可以有线下的聚会，也可以有线上的问卷调查、微信群讨论、yy语音会议等方式。股份代持协议存在的其他问题 由于股份代持时间较长，期间可能会发生法律、政策的变化，建议在协议里进行充分的风险提示，还有分红的时间和分红的比例也建议约定清楚，有的项目发起人会根据小伙伴的参与度、贡献度调整分红的比例，就是说不完全按出资比例进行分红，还有的会留存一部分收益做慈善事业，这些问题都要仔细考虑有约在先，还有分红的方式，是由公司直接打入委托人账户还是打给受托人再由受托人打入委托人账户等。有的项目约定了股东可以随时退出，还有的项目为控制运营的风险，专门留存一部分的资金作为风险预备金，以保证股东退出时有资金进行回购，这些都是规避风险的很好的办法。规避非公开发行的法律风险的原则和方法 无论是证券法还是刑法相关规范，都强调未经批准不能公开发行，这无疑是悬挂在股权众筹上空的一把利剑，因为大多数股权众筹企业都是小微企业根本达不到证监会规定的审批条件，众筹的互联网特征又决定了必然会通过微信、微博、或者专门的众筹平台发布众筹计划，这是否逾越了非公开的红线？怎么做设置一个定向的沟通删选机制 所谓的公开发行一是指发行方式的公开，二是指发行对象的不特定，关于发行方式这一块众筹比较尴尬，我们知道众筹是互联网新经济时代的产物，通过微博微信、众筹平台发布众筹计划是其主要的宣传方式，JOBS法案也改变了美国以前证劵法非公开发行不能通过网诺、电视媒体发布的规定，在JOBS法案中确定了面向合格投资者的众筹可以通过公开的媒体宣传和一般的劝诱。在现行法律尚未对非公开发行放开的情况下，我们在要约邀请、要约、承诺各个环节中建立定向的沟通机制，把一个通过公开发布的方式最后转变成为一个面向特定对象的募集的行为，把不特定变成特定。是否对募集范围进行了事前的设定、事中的控制、事后的甄别 在募集前最好是对募集范围进行一个控制，比如罗辑思维招募会员就在特定爱智求真认同罗胖理念的粉丝中进行招募，在现阶段法律尚未明确规定的情况下，不建议募集的资金太大，募集的人数太多，最好确定一个募集的期限，同时众筹计划中进行充分的风险提示，在众筹计划发布前到发布后签订入股协议前，尚有很长一段时间，在这段时间发起人一般都会建一个微信群、QQ群或建立其他的交流渠道，大家交流的范围和频率还是比较多的，只要有心，对募集范围的特定是可以通过事中的控制和事后的甄别来解决的。股权众筹中是否约定了固定的回报？ 股权众筹是风险和利益共担的模式，而非法集资一个重要的特征就是约定固定回报，股权众筹中也常有发起人为了增加项目的吸引力，在股权众筹计划中约定固定回报，我们不建议这么操作，一些众筹计划中规定股东可以享受一些特别的福利和待遇，建议将这种福利优惠调整为股东参与公司产品服务体验提出合理化建议的奖励等。为什么要充分及时的信息公开？ 及时充分的信息公开理由有两个，一是众筹是一种互联网思维，强调的是参与感，你不公开信息别人肿么参与呢？二是众筹公司有很强的资合性特征，资合性特征的公司为了保护投资者的利益就需要信息公开。