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第三章 证据的理论基础和基本原则
第一节 证据法的理论基础
一、认识论
（一）司法证明是一种特殊的认识活动。
证据法的主旨在于规范司法证明活动，因此探讨证据法的理论基础要从司法证明活动开始。司法证明属于社会证明的范畴，但同生活中的证明如实验室证明又有很大区别：A、司法证明必须接受证据规则、法律规范以及其他人为因素的制约；B、司法证明有着场所和时间的限制；C、司法证明通常由不知情的法官主持，精通法律但不一定精通专业知识，要借助专家协助，证明主体与认识主体相分离。
（二）我国证据法在认识论方面的理论基础是辨证唯物主义认识论
辨证唯物主义认识论主要有三个基本理论要素构成
1、物质论：即物质或存在是第一性的，意识或思维是第二性的，物质决定意识。世界是物质的，物质是运动的，物质具有客观实在性，这种物质论表明任何案件都是物质的，司法人员所要查明和证明的对象总是物质性额案件事实。
存在于人脑中的思想活动和思维意向不构成案件。
2、反映论：即思维是大脑的技能，是对存在的反应。辨证唯物主义认为物质运动的结果必然呈现一定的形态，因此各种证据都是案件事实的反映。生活中的案件类型各不相同，但都具有特定性、稳定性、和反映性。特定性表明，任何案件都具有不同于其他案件的质的规定性，能与其他案件区别开来；稳定性表明，任何案件都具有相对静止、暂时平衡和稳定的特点，能够在一定的时间内保持不变；反应性表明，任何案件的特征都能在其特征反映体中得到良好的反映，且能够为人们所认识。
反映论表明，各种证据就是案件的反映。
反映论表明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定活动。即“人---事同一认定”。
3、可知论：即认为思维和存在之间具有同一性，人的认识可以正确的反映客观世界。辨证唯物主义认为人的思维是至上的，能够认识现存世界的一切事物和现象，因此任何案件事实从理论上都是可以查明和证明的。并且，辨证唯物主义主张可知论是相对的。

二、方法论
------我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥和船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一通。（毛泽东）
（一）司法证明是一种复杂的认识活动，需要方法论的指导
证据法哲学科学方法论----马克思主义辩证法；
证据法的一般科学方法论----信息论、系统论、概率论
证据法的专门方法论----取证方法、举证方法、开示方法等。
（二）辩证法与证据法
马克思主义辩证法总特征是-----联系和发展的观点。辩证法表明，在司法证明中必须贯彻联系发展地看问题的观点、矛盾分析的观点和具体问题具体分析的观点。

（三）信息论与证据法
信息论的最大价值在于揭示证据的信息本质。
证据具有信息的如下特征：
1、证据具有知识的秉性。知识的秉性是指信息能使信宿消除其认识上的不确定性，增加信宿本身的有序性特征。
2、证据具有不守恒性。信息的不守恒是在能量的守恒中实现的。案件信息会受到破或转移。
3、证据是质与量的统一。信息量的大小是一个相对值，是指信宿所能消除的不确定性的程度。
4、信息具有绝对性和相对性的二重性。证据的存在时绝对的，但需要司法人员破译后，才能发挥作用。
信息论表明，案件发生的经过是一个信息转移的过程。
信息论表明，司法证明是对案件信息获取、加工处理、反馈和传输的过程。
（四）系统论与证据法
1、系统方法是指从系统与要素、系统与外部环境的相互联系、相互作用、相互制约的关系出发，综合的、精确地考察对象，以实现最佳的处理问题的一种方法。
2、按照系统论的观点，各类案件的定案证据都是由证据元素，按照一定的排列顺序构成的证据系统。
3、证据元素与证据的区别和联系：
联系：都是证明案件真实情况的根据。
区别：证据有相对完整的、独立的外在表现形式。证据元素以证明一个相对完整的案件事实的片段为前提。任何案件的事实都是由若干个事实片段构成的。证据元素是能够证明最小的案件事实的证据单位。
4、证据元素间的联系方式有四种：直联系，逆联系，平行联系和逆平行联系。
5、证据系统全部运动的内容是证明，证据系统通过他的全部运动，实现对案件事实的证明。
（五）概率论与证据法
1、概率是指在同一条件下可能发生也可能不发生之事件的发生可能性大小的比率。在司法事件中，普遍观点认为：法官们所认定的案件事实是一种盖然性事实，而非确定性事实。
2、概率论对证据法的影响体现在四个方面
（1）概率论可用于评断单一物证的证明力。统计方法得出的结论说服力和可信性大于经验判断。例如：指纹的统一性解释，DNA认定，笔记鉴定，足迹，牙齿痕迹，工具痕迹。
在评断证据证明力方面，概率论同经验法则先比具有很大的优势：
概率论是定量分析；经验法则是定性分析；
概率论属于数理逻辑推理；后者基于司法人员的经验。

（2）概率论可用于评断一组证据的证明力
概率值合成公式是概率的乘积规则，但采用这种方法时要注意证据对于案件事实的“独立性”。
例如：有4个证据相互独立，每个证据对事实的证明概率为60%，那么除了嫌疑人以外的人犯罪的概率为0.4 *0.4 *0.4 *0.4
(3) 概率论可用于评断全案证据的证明力
信度理论认为，概率是某人在证据的基础上构造出来的、对一个命题为真的信任程度，简称信度。简单的可以理解为一个证据对结论的支持度。信度理论从本质上是研究“内心确信”的概率理论。
(4) 概率论可用于评断一方当事人是否有过失的问题
过失问题既是一个法律问题，也是一个事实问题。在美国等国家中，当事人是否有过失就利用著名的“汉德公式”进行证明。该公式用于侵权案件中，模型化为B<PL，B表示被告预防事故发生之预防成本，P表示事故发生的概率，L表示实际发生的损失金额。当且仅当B<PL时，加害人才构成过失。
(5) 概率论可用于解决精神损害赔偿数额的确定问题
“概率心证说”理论，其核心内容是损害赔偿额的计算应当以损害事实认定的概率为基础，当事人提供的证据所能达到的证明程度，就是赔偿金额计算的数据依据。赔偿额=X*L，X表示提出赔偿的请求额，该数额应该按照伤害的结果和精神上承受的痛苦合理提出；L表示提供的证据的证明价值。
三、价值论
（一）司法证明是一种价值权衡的活动
1、司法证明涉及到各种价值的选择和实现，在这些冲突和抵触的价值之间达至某种权衡或者平衡就是证据法的价值论的基础。
2、在存在冲突价值时，在权衡的基础上进行取舍需要考虑的因素有：
（1）取此舍彼所要达到的目的；
（2）被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；
（3）被舍弃的价值无依理性的其他替代方法获取的可能性时；这种舍弃是否值得。
（二）法律价值与其他价值
正义是一个开放性的概念，是法律概念、伦理概念、宗教概念、经济学概念、政治概念。证据法所追求的法律价值与其他价值之间的平衡，也可以看做是不同领域正义观的权衡。
1、法律正义与道德正义
古罗马法学家名言：法是善与正义的艺术。这句话体现在证据法上，就是要求各国证据法不仅要保障与体现司法证明的公正性，还要促进与维护其合理性与人道性，以及保护与诉讼无直接关系的证人等的基本利益。也就是说，证据法必须具有

“善”的品质。
定纷止争是证据法法律价值的体现，仁义诚信则是伦理价值的要求。处理好两者的关系，就搞好了法律正义与道德正义之间的平衡。
例如：我国现行法规定凡是知道案情的人都承担提供证据的义务，并且应当对其作证行为的真实性承担法律上的责任。此规定体现了法律至上的正义准则，但现实远非如此，证人作证的现状有轻视伦理价值的潜在问题，而这种价值又不能被法律价值取代。
例如：取证时采取陷阱调查，举证、质证采取突然袭击，有悖于诚信原则，但这些证据行为没有被法律禁止，法官可以裁定降低其证明力或取消证据资格，因为取证在道德上是不正义的。
例如：司法证明是一种特定的劳动，也能产生一定的社会价值甚至经济价值。证据能不能象商品一样自由交换？基于证据行为可能带来的利益，事实上各国法律在一定程度上承认了证据的交换价值，如坦白从宽、立功受奖的刑事政策，自首从轻的量刑制度，国外的诉辩交易、证据契约等等。
2、司法公平与经济效益
司法公平和经济效益都是证据法的基本要求，各种证据规则均是这两者的体现。例如，非法证据排除规则隐含两层含义：A、一方当事人以违法方式取得的证据对另一方当事人是不公平的，所以这样的证据要排除；B、方当事人以违法方式取得的证据极有可能是虚假的，这无形之中增加了证明成本，降低了司法效率，所以这样的证据要排除。证据责任规则，交叉询问规则，口供补强规则亦属此。
举证时限规则、最佳证据规则、关联性规则、书证优先规则、推定规则、自认规则、品格证据规则、传闻证据规则注重司法效率；强制出庭作证规则、宣誓作证规则、意见证据规则、行政案卷外证据排除规则体现司法公平。
3、司法正义与传统文化、宗教信仰、社会观念
就文化传统而言，东西方差异较大。中国法律强调伦理性，法律文化以秩序为中心，以致无讼，执法时情理法交融；西方法律有强烈的宗教性，法律文化以权利为中心，最求正义，很早就确立了遵守法治的传统。
就宗教信仰而言，伊斯兰法律界认为，“一个正直的穆斯林的话被认为比一纸空文和一则有待证实的消息更可靠”。----产生目证制度和公证人制度。
就文化而言，中国重视单位的信用，西方重视个人的信用；中国重视”章”；西方重视签名。
（三）法律价值的内部平衡
博登海默说：正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌。这说明，没有永恒的正义，司法正义总是具体的、相对的。

1、实体正义与程序正义----是各国证据法必须权衡的两种价值。
类似于“产品”和“生产工序”。
2、案件真相与解决纠纷
查菲说：审理不是抽象的寻找真相，而是试图在两个人之间不经过武斗而解决争端。司法人员等对案件的证明在客观上是不全面的，是不全面的证明，即相对的证明。证明的相对性理论表明，查明事实真相绝非司法活动的惟一任务，解决纠纷才是司法的更为现实的任务。
3、个体利益与社会利益
中国：集体利益高于一切。
美国：重视个人利益。

第二节 证据法的基本原则
一、遵守法制原则
1、含义。指在司法过程中行驶国家职能官员或“准官员”，必须严格遵守法律的规定，依法办案。也叫依法办案原则，约束的主要对象是法官、检察官、侦查员、行政执法人员、公证员、仲裁员等。
2、遵守法制原则在司法证明中的体现
（1）要求搞好证据法制的建设
（2）要求司法人员以及其他诉讼参与者在收集和使用证据是遵循法制精神。严禁特权、严禁侵害他人人身权力和民主权力，依法独立办案。
3、遵守法制原则具体包括依法取证、依法举证、依法质证、依法认证，其中依法取证是重点。取证是基础，是自主性和随意性很强的行为，且有权力与权利的冲突。
二、事实求是的原则
1、含义。是指司法人员及其他诉讼参与人要从实际出发，根据确实的证据，准确的查明和证明案件事实。
2、在司法证明中的体现
（1）司法人员不能主观臆断。
（2）司法人员不能先入为主，偏听偏信。
3、反两种倾向
（1）反对程序虚无主义
（2）反对片面追求形式真实
三、证据为本原则（证据裁判原则）
1、含义。是指司法证明活动必须以证据为本源和基石。又称证据裁判主义。除法律另有规定外，法官只能根据经法庭辩论而获得确切心证的证据作为裁判的依据。但是，法官不得以没有适格的证据为由而拒绝裁判。《关于民事诉讼证据的若干规定》条63，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条53体现之。
2、不能简单的理解为“重视证据”，其含义应当包括：
（1）认定待证事实必须依靠证据，没有证据不能认定待证事实；
（2）无论是实体法事实还是程序法事实都离不开证据；
（3）用于定案的证据必须是具有证据能力和可采性的证据；

（4）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据
3、在司法证明中的体现
（1）要求司法人员在办案过程中，必须从客观存在的证据出发去认定案件事实，不能以主观臆断和猜想作为判定案件事实的基础。
（2）要求司法和执法人员转变观念，从传统的“查明事实”的办案观转向“证明事实”的办案观，从依赖人证的证明观转向重视物证的证明观。
（3）通过司法认知和推定来认定案件的事实做法，属于证据为本原则的必要补充。

四、直接言词原则（包含证据辩论原则）
1、含义。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则又叫直接审理原则，指对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实。要求法官对证据的审查要有“亲历性”。言词原则又叫言词审理原则，是与书面审理相对而言的，是指庭审过程中的举证和认证必须以言词的方式进行。
2、大陆法系国家普遍采用，英美法系国家为传闻证据排除规则，有异曲同工之妙。
3、意义
（1）以审判为中心的司法模式的要求，体现了法官和陪审团直接审查证据和认定证据的需要。
（2）有利于对证人证言的审查判断。
（3）是司法程序公正的要求和保障。
4、在司法证明中的实现
一般适用于一审、普通审判程序，法律规定的特殊情况也不适用，如证人死亡等。
（1）诉讼各方及其横人均应亲自出庭，以言词的方式提供证言和接受质证，以使法庭调查和辩论充分有效进行。除法律另有规定外，没有经过法庭辩论的证据不得作为裁判的依据。《关于民事诉讼证据的若干规定》条47“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》条35“未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”。
（2）法官亲自调查和采纳证据，独立审判
（3）法庭审理以直接的、言词的方式集中进行，判决应建立在法庭调查和言词辩论的基础上。
5、我国要从以侦查为中心的司法观转向以审判为中心的司法观。

五、公平诚信原则（包含及时公开原则）
1、公平原则，又叫司法公正原则，就是要在司法活动中坚持和体现公平和正义。要求：（1）在司法活动中遵循平等和正当原则，实现程序正义；（1）要求裁决和处理是公正的，实现实体公正。
2、诚信原则，指在司法活动中药坚持和体现诚实与信用。诚实和信用都否定和排斥欺骗的价值观，但前者强调的是真实，反对虚假；后者强调的是守信，反对食言。
3、在司法证明中的实现
（1）公平原则的实现。程序公正具有较强的操作性，坚持公平原则首先要求选择程序公正为切入点。

A、保证法官接触证据的中立性；B、保证诉讼双方的公平对抗；（平等的取证权、庭前证据展示、辩论）C、保证证据运行环节的程序公开。程序公开是程序公正的有力保障。
（2）诚信原则的实现。我国存在的缺陷：强调对抗思维和“斗争哲学”，打击犯罪。强调诚信的意义：A、这是在司法活动中落实法治精神的必然要求；B、保障人权的客观要求；“君子之斗，非小人之争”；C、克服证据法成文法条款局限性的有效手段。D、在刑事领域，诚信是相对的，有条件的
六、法定证明与自由证明相结合的原则
1、含义。法定证明模式是指法律事先明确规定出法官采纳和审查每一种证据的具体标准；自由证明模式是指法律不事先规定，而是由法官根据案件的具体情况和个人的良知区自由的使用证据。主张法定证明模式的人认为，司法公正的核心在于相同的案件相同的处理。主张自由证明的人认为，案件纷繁复杂且社会发展，为保证案件的合理性和正确性，须给法官自由裁量。
2、在司法证明中的实现
（1）我国现行法律规定的证明制度属于自由证明制度。法官的自由裁量权颇让国外法官羡慕。
（2）改革方向：以法定证明为主、以自由证明为辅。即证据制度的大部分内容采取法定证明的模式，只有在证明力的审查判断上采取自由证明的模式。
证据立法的方向从偏重证明力的证据观转向强调可采性的证据观。A、端正对证据概念的界定；B、要正确理解证据的客观性问题，转变对证据客观性的盲目崇拜；C、要明确司法证明标准的定性，要正确把握客观真实和法律真实的关系；D、 要在证据立法中增加关于证据采纳标准的可操作性规定，处理好法定证明和自由证明的关系。E、重视证据合法性的观念。

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