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论建设工程索赔与反索赔管理
文/施 晴

工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。在以往的建设工程中，由于长远经济利益和人情关系的双重顾虑，施工单位往往不愿意也不敢索赔，工程索赔是相当少的，这样也造成了建设方对处理工程索赔缺乏必要的经验。

工程索赔

一、索赔的概念
索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其次，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。再次，索赔是一种未经对方确认的单方行为，其对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、调解、仲裁或诉讼）后才能定夺。目前在我国工程施工承包合同履行过程中，普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔；发包人和监理工程师针对由于承包商履约中的违约责任进行的反索赔及针对承包人的索赔进行分析、评审和修正的反索赔。
（一）索赔事件的起因
1、业主违约
业主没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸；未按合同规定的日期交付施工场地，提供道路、水电等施工条件，使承包商的施工人员和设备不能进场，或进场后不能正常开展工作，出现人员窝工、停工和机械闲置；没有按合同规定的时间和数量支付工程款；供应材料、设备不及时或不合格等。
2、不利的自然条件与人为障碍引起的索赔
不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，是一个有经验的承包商无法预测的。如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，或遇到了图纸上并未说明的地下构筑物或文物，施工单位可提出工期延长和成本补偿。
3、设计变更引起的索赔
由于工程项目建设周期长，工程受地形、地质、水文、气象等自然条件变化和技术、经济环境变化的影响，可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化，故工程施工中经常发生设计变更。由于承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上，则允许对有效合同价进行调整；在施工过程中，监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期，承包商可就此提出索赔要求。
4、工期延期的费用索赔
工期延期的索赔通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期；二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延期而造成的损失。如特殊恶劣气候等原因承包商可以要求延长工期，但不能要求费用补偿；也有些延误时间但不影响关键路线的施工，承包商可能得不到延长工期的承诺；有时工期和费用两种索赔可能同时存在，如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。
5、加速施工引起的索赔
当工程项目计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，会影响总目标工期的实现。业主通过分析认为，工程的推迟完工将会给自己带来重大的经济损失或不利的政治影响，则可发布加速施工指令，要求承包商投入更多资源来完成该工程项目，确保总目标工期的实现，这必然会导致承包商工程成本的增加，引起承包商的索赔。
6、业主不正当地终止工程引起的索赔
由于业主不正当地终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。
7、风险引起的索赔
包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷潜在着索赔机会，如合同条款规定用语不够准确、相互间存在着矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长，引起工程成本的增加；政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，如极端恶劣的气候、洪水及战争、动乱等，使工程中断或合同终止引起索赔。
二、加强索赔管理，预防索赔事件的发生
（一）建设工程项目的前期准备工作
1、勘测阶段
建设工程项目有其固定性、单件性，且具有一定的约束条件，大多依附于土地，故对如地下水、地质断层、溶洞、沉陷等各种地质资料的勘测至关重要。勘测基础资料的准确与否直接影响到设计计算数据，影响工程选址、结构选型及地基处理等，进而直接影响工程造价。因此对勘测阶段的勘测成果，一般发包方保留对承包方（勘测单位）提出索赔的要求，待施工过程中对勘测资料的准确性进行验证后，再决定是否进行索赔。
2、设计阶段
设计变更引起费用增加，是承包方提出索赔的重要理由，而引起设计变更是由多方面原因造成的，其中的设计缺陷是指因设计单位本身原因造成设计不合理，需要修改设计，进而造成工程造价增加，这是设计变更的主要原因之一。故业主应确保施工招标图纸的质量，从而减少因工程设计错误引起设计变更导致承包商提出的施工合同索赔。此外，业主对建设工程施工招标图纸后附带的参考资料的表述也应力求做到客观准确，以减少施工期间因“不利的实物障碍或自然条件”导致承包商的建设工程施工合同索赔。
3、招标阶段
业主在招标前，要根据招标项目准备工作的完成情况及项目所处的内、外部环境，考虑合同形式。此外，确保工程量清单和工程数量的准确性，以防承包商提出的因实际工程量变化过大引起合同总价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的建设工程施工合同索赔。在与中标单位签订《施工合同》时，除注意尽量采用标准示范文本外，还应明确合同内容和范围及合同文本界限，明确双方的权利和义务及合同争议的处理方式。在条件允许的情况下最好采用固定价格合同，以减少建设方风险。在采用可调价合同时，要明确追加调整合同价款确定的依据和方法，为以后合同履行过程中进行工程款结算和处理索赔与反索赔提供合同依据和法律保障。
（二）工程施工前的准备工作
1、按合同条款的规定使施工现场具备施工条件
取得建设工程施工合同中规定的应由业主办理的各种法律上的许可；检查工程地点的交通条件、三通一平、供水供电是否满足施工需要；确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人；向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保证数据真实、位置准确，及时按建设工程施工合同要求向承包商提供现场进入和占用权。
2、及时组织设计交底和图纸会审
组织各方专业技术人员熟悉图纸，充分了解拟施工的工程特点、设计意图和工艺与质量要求，同时也及时发现图纸中存在的问题，把设计中的质量隐患消灭在萌芽状态之中。对于发现的问题，要及时向设计单位反映并督促其尽快出具设计变更，整理好图纸会审纪要并保证其准确和完整。
3、审查施工单位报送的施工方案或施工组织设计
施工方案的审查主要包括：施工程序的安排；施工机械设备的选择；主要项目的施工方法，其中主要项目的施工方法是施工方案的核心。合理的施工方法应当是：具有针对性、可操作性，突出“质量第一、安全第一”的原则，经济合理。为确保工期目标能够得到顺利实现，在施工过程中，监理工程师以承包单位提交的、经自己审核确认后的施工进度计划为依据来控制工程进度，决定是否批准工程延期。
（三）施工过程管理的关键环节
1、严格控制工程变更
业主或监理工程师要严格控制工程变更指令的签发，施工中承包人未得到工程师的同意不允许对工程设计随意变更，否则承包人将承担费用损失，延误的工期不予顺延。若工程变更是由非承包商原因引起的，则承包人可提出变更涉及的追加合同价款要求的报告，经工程师确认后相应调整合同价款，增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。这就要求业主或监理工程师事先对引起工程变更的原因进行分析，采取预控措施，有效减少工程变更事件的发生。
2、按时支付工程款
拖欠工程款除了会引起承包商对工程款及其利息的索赔外，还会造成承包商流动资金困难，或者导致承包商依据施工合同暂停施工或放慢施工速度甚至终止施工合同的情况发生，由此带来一系列的合同纠纷。因此，业主一定要注意建设工程施工合同中有关工程款支付的条款规定，特别注意相关条款中的时间限制规定，避免此类索赔事项的发生。
3、不干扰承包商的施工进度
业主不可随意指示承包商改变作业顺序，不能由于业主负责的原因造成承包商的进度延误。因此，为了减少承包商建设工程施工合同索赔，业主要尽量提供施工条件，尤其是要按照建设工程施工合同的规定认真履行业主的各项义务，使承包商能够按照批准的进度计划施工。
4、加强现场文件、资料的收集和管理工作
证据资料是承包商索赔报告的重要组成部分，而业主方收集、管理施工现场各种文件、资料、记录，并确保其完整性和真实性，可能是今后用来说明某项索赔或索赔中的某部分应由承包人自己负责的重要依据。

工程反索赔

一、对承包商履约中的违约责任进行索赔
（一）工期延误索赔
由于承包商的原因造成工期延误，业主可要求其支付延期竣工违约金，一般要考虑的因素有：业主盈利损失；工程拖期引起的贷款利息增加；工程拖期引起的附加监理费；由于工程拖期不能使用，继续租用原建筑物或租用其他建筑物的租赁费。
（二）质量不满足合同要求索赔
当承包商的施工质量不符合合同的要求，或使用的设备和材料不符合合同的规定，或在缺陷责任期未满前未完成应负责修补的工程时，业主可据此向承包商索赔，并有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包商承担。
（三）承包商不履行的保险费用索赔
如果承包商未能按照合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要的保险费可在应付给承包商的款项中扣回。
（四）对超额利润的索赔
如果工程量增加很多（超过有效合同价的15%），使承包商在不增加任何固定成本的情况下，预期收入增大，或由于法规的变化导致实际施工成本降低，产生了超额利润，应调整合同价格，收回部分超额利润。
（五）对指定分包商的付款索赔
在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照监理工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给这个分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。
（六）业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔
如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理放弃工程，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
二、对承包商提出的索赔要求进行评审、反驳与修正
（一）此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当
具体来说，与合同对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误；造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告，以上是索赔得以成立的先决条件。
（二）在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施
按国际惯例，凡遇偶然事故发生影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝其补偿损失的要求。
（三）认真核定索赔工期、款额，肯定其合理的索赔要求，反驳、修正其不合理的要求，使之更加合理、准确
如确定工期索赔，要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工内容，只有位于关键线路上的工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。在审核停工损失中，不应以日工费计算，通常采取人工单价乘以折算系数计算；停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力，对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失，不予补偿，但延误的工期可相应顺延。