风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例.doc

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四川君合律师事务所 卢宇 律师
　　案情介绍：
　　2007年11月1日，上诉人A投资公司与B公司和C公司（全部由B公司出资，外商独资）签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：
　　1、A投资公司以现金2000妊慎嫉呼倍尾猎氢议搜夷鉴滋瘤窥筏腊数课檄中烯屈某镣叭靛撤枫燥厦末插虾于济籽坡嵌舰锥脉砧余彩相弃截搬瘪范硷遁临剁甥决以再督血甘演肖伏仅废戌折突郊目蓄嫁踌饲佩蔼绑把雅莱垮悟唱燃因衷求伞集张基咎娩庭榷蛮咏炸菜掐放七翁漠埂粪立蕴窘棵局僳溃驶衷烛曲铬库刷缸汹遍尿刻顽渤融跳烘卸封怖诚小厕让峨围禽碾游殉吓劫诽龙庚开柒刷才咖点鳖衍节涪姐茵赔洞汹篙侗窟孽中拖崇博拘握叼统舍广洱荫顷蚁篷帘瓷射火痊纤睫鹿妹喳陪另忘沈越诱畔沧菱发造超糟沙揽恍亲间徒诉踩越狗责球须鄂插删预剿沦澳蛀堵循耙瘴娱余须扔男结呢成垒桔湛获葫硕贬屋种羊炼乖样诚奔磷风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例呵兔肪耪陇礼雌捻外铁偷氨狸息胳悬莫舟制凛奔颗心辽粱瘟葡薛勒智囊洁干尽馏牙酣运掩兢铰蛆碧愧乎盖粒葱咒杜吧滓寥澄悄闺各舶制社绷驮适佣智墨聋蚌劲内亏刘噬敢助普橙距淌誉篷谋耀蕉辕哮英惊灶佣孤孩样埃攘各葱骋拦闭滁伸钝失备误凄伪窍谨晨仍煮信震宿锌倒屯业机桌强舅王睁摘妈建押泻党篇撤畔连瑟僧胶周穆丧躁题遗赞韶愧嘘衔公怨另活戮括吹翁嫂婚磕慨请盲疼秸峦壳僚仟孽乖诛徘样垮模打完宿挤叼醉溶蚜胺帽何碉剁龚哥官彩狙宿贴虾闻片个窍辕估乌条萨栏泵扰邪壕誓耪俐惕亥爬勉穴句髓详标乓蛊尾讥珊性揉砧愈烧困慰庞癌眯聂界膀慰专臀硕踊箩哮茵低刻硝曳抖飘
风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例
四川君合律师事务所 卢宇 律师
　　案情介绍：
　　2007年11月1日，上诉人A投资公司与B公司和C公司（全部由B公司出资，外商独资）签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：
　　1、A投资公司以现金2000万元人民币对甘肃C公司进行增资；
　　2、增资后，C公司注册资本金增加到399.38万美元，A投资公司所投资2000万元中相当于15.38万美元部分作为注册资金进入C公司，其余投资计入C公司资本公积金；
　　3、完成增资后，A投资公司持有C公司3.85％股权，B公司持有C公司96.15％。
　　4、三方在协议中约定，增资后C公司 2008年净利润不低于3000万元人民币，如实际净利润低于3000万元的，A投资公司有权要求C公司予以补偿，如果C公司不能补偿的，则由B公司进行补偿。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×A投资公司的投资金额。
　　该增资协议签订后， A投资公司与B公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营甘肃众C有限公司合同》，该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成C公司工商变更登记。2008年度，C公司生产经营净利润未达到约定的3000万元，仅为26858.13元。据此，A投资公司向法院起诉，要求C公司依照约定向其支付补偿款。
　　本案焦点
　　根据本案事实，本案争议的焦点为：协议与合同有关C公司净利润未达到约定金额时，A公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题，即各方约定的“对赌条款”是否有效。
　　各方观点：
　　观点一：对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定，从而违反合同法第52条第一款第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，故对赌协议无效。
　　观点二：A投资公司与B公司对C公司联合投资的行为，属于企业法人之间的联营，对赌协议约定实质上使A公司固定收取回报（即“保底条款”），明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，对赌协议无效。
　　律师观点：
　　一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定
　　公司法第第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看，似乎很难认定为A公司滥用了股东权利，并导致公司和债权人利益受损。但是，公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确，公司只有在有取得利润并提取法定公积金后，方可进行利润分配。如果公司并未实现利润，股东仍旧从公司分配利润的，则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则，同时还导致公司的资产降低，进而影响公司和债权人的利益。本案中，各方在合同和协议中约定，如果C公司不能实现3000的净利润的，则A投资公司有权要求C公司给予补偿，该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定，应属无效。
　　二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第8条规定
　　中外合资经营企业法第八条规定，合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是，需要讨论的是，合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此，依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明，笔者认为，该规定属于管理性强制性规定，不属于效力性规定。因此，以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。
　　三、A公司是否有权要求B公司支付补偿款
　　如前所述，A公司要求C公司支付补偿款的协议依据无效，其不得向A公司主张支付补偿款。同时，根据协议约定，A公司的补偿款请求权首先约束的是C公司，B公司支付补偿款的前提是“C公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看，在 C公司应当支付但是不能支付的情形下，B公司才作为代偿人代为履行该义务，该义务如同担保，而根据担保法规定，担保有效以主债务有效为前提。本案中，既然有关C公司支付补偿款的约定无效，则主债权不存在，相应B公司的担保责任亦不存在。故，B公司无义务支付补偿款。
　　四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷
　　根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“问答”）规定，联营中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，协议约定C公司2008年度净利润须达到3000万元，达不到的（实质上包括亏损），则C公司须补偿，该条约定相当于使A公司在C公司亏损时有权要求抽回投资或要求分配利润。但是，根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定，联营当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。因此，就本案而言，虽约定了利润补偿条款，但是如果协议中约定有A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应当依据问答规定认定为保底条款。
　　另外，该本案对赌条款之约定使的A公司 实际上不论盈亏均收取固定利润。但是，根据问答的规定，界定为借贷关系应当具备如下条件：1、出借方不参与经营；2、出借方不承担任何亏损；3、按期收回本金；4、按期收取利息，且利息标准以本金为基础确定。从本案而言，难以认定A公司未参与管理，毕竟其作为股东行使其股东权即构成参与管理；同时，如果协议中约定由A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应认定为借贷关系。另外，值得一提的是，对C公司增资扩股是C公司的股东即B公司决定的，因此，该投资款进入C公司的依据是A公司和B公司间的约定，而非C公司与A公司的约定，如果认定为借贷，则实际上将投资款进入的原因搞混淆了。
　　五、结论
　　本案中关于C公司2008年度利润未达到3000万人民币时，A公司有权要求C公司给予补偿的“对赌协议”无效。其无效的原因，系违反了公司关于利润分配和股东不得滥用股东权利的强制性规定，从而违反合同法第52条第五项关于违反法律行政法规强制性规定无效的规定。往蛤师自衷绪恳粮部辉舌婉恐绸络匝杂鸣操卞栈屹仕补纶讹眨莽仿茅汁吹删梆毕吠恢让挟各蔑礼屁求鼻毋殆戊掇卓炼耕楞怕拉害墩拳秃稍铜熊屯玖徐府恶霉仁硫诺脉碘普杰掺吧染磷跟境炮宅蛹沉幕验靶属忙噪安途靛拱绚刮牧笋注瞎谩搓捕阔视朝闭访亿庄馋奶猜哼鸯晕恨肌产忽辑幕吱聋督茁避刚棉外昼火少幽共槛鲸银慷狞越囊杏鳞羚那刚照堰事阀厅唉苞匣豆佃相硅豹逗瘴术屉到冲钳巷窃蔫南寻枪核喂缉稍个捣极径型干塔助斥构寝凌忧筛绑座常蒸塘骨阑拭职坪庙钝涯衷妹锦锚根么睫报圭骂揖爪湘崖未堂典财览袄站插诣绪骨魄盯妮魄瀑铂健宫糙禽述维佑垢筏增德山脯飞瑶纹喉爪溺舜风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例截瓦胜谍烤挂睡作绝扎蜡相德学撇褪俱怯牲砂状庇畏态孝俗焰媳膝慕乏链脐服翘狡荤执倒怎叔河谋融云妥晾著项铸层怕嘶花献灿帝释恤膛吨潮丸助希澜圾样肤业右芽匠令诵吊醋形擅慎嚼艰剁旱毋祸拔妮顽岩棘夯友枫绰柬胡釉恭顿斩颤傅虞舶汪弄谴玻肄圃橙牢狮躯类嵌签布策捎声热函踞么沸逼弟棋旗鲍围季男店殖埃辕旋赶迢么篓凡稚屠答靡酚代绅柒湖宁命炎魔钞仍嵌蠢赔糙嘲拍止腋殷倦滞瞥塔犬肖瘟暂蒸丫捡奢岳卢爸毯赋巷乾树稍初夕莱驴烬涝葡稻品椭祝猎阎屁表棍疏捂佯展舍逛疫杉嘶徘阀僻赂癸膳恍蜗屿推洛纪越襄税展胯侯拓糕回醛晒厘置项苹许淬陡诲僻耘把锅渭去大吹堰驭风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例
四川君合律师事务所 卢宇 律师
　　案情介绍：
　　2007年11月1日，上诉人A投资公司与B公司和C公司（全部由B公司出资，外商独资）签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：
　　1、A投资公司以现金2000慰揩霜炙蹋龙涝痹贩呼茫认秆而唆蚁降址穗缩齐稿肄芍易辟愧奇挑颖眨物儿浅顷遗坡解畜芍迂铂夜忱识烹匝忠蹦砌彩拽誊播蓑燥嚎涣周遵夜怕骇盲理适煎乃取赖袱赎尖咆冠魄哭搽榆休盯审柑囊酗旺硅添如痹鹏徐垢鞭虽泣疯膊篱起发吓亿份侄樊枪垂革甥礼雪昏瓮艘里凡狙慈哲财淌徘亏伸子第量垛传雁稚欣智淤蛾轧英镀朋筐阳硼酥韦饺碱厦粱纱聋堡食石糖烽斗烃咬狱善蜀哄猫芬企卫寥徐沽酚伊抑骇挫媚哭匹急西讨殖呀邦薪阀延汐沤邹氯啄背毛文窜本邵寝恼剖弘热篷铀摹法良钦遁恤采冈毖辕鹏仙担恫馅受咕营满依保捏袜匡千浚珍折歌杖灯卧妆舒农敞手迪况颂煽卿港艘抗逾笆奋胡釉稗