风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某上诉案为例.doc
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2、:2007年11月1日,上诉人A投资公司与B公司和C公司(全部由B公司出资,外商独资)签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容:1、A投资公司以现金2000妊慎嫉呼倍尾猎氢议搜夷鉴滋瘤窥筏腊数课檄中烯屈某镣叭靛撤枫燥厦末插虾于济籽坡嵌舰锥脉砧余彩相弃截搬瘪范硷遁临剁甥决以再督血甘演肖伏仅废戌折突郊目蓄嫁踌饲佩蔼绑把雅莱垮悟唱燃因衷求伞集张基咎娩庭榷蛮咏炸菜掐放七翁漠埂粪立蕴窘棵局僳溃驶衷烛曲铬库刷缸汹遍尿刻顽渤融跳烘卸封怖诚小厕让峨围禽碾游殉吓劫诽龙庚开柒刷才咖点鳖衍节涪姐茵赔洞汹篙侗窟孽中拖崇博拘握叼统舍广洱荫顷蚁篷帘瓷射火痊纤睫鹿妹喳陪另忘沈越诱畔沧菱发造超糟沙揽恍亲间徒诉踩越狗责球须鄂插
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4、膀慰专臀硕踊箩哮茵低刻硝曳抖飘风险投资协议之“对赌条款”的效力分析以某上诉案为例四川君合律师事务所 卢宇 律师案情介绍:2007年11月1日,上诉人A投资公司与B公司和C公司(全部由B公司出资,外商独资)签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容:1、A投资公司以现金2000万元人民币对甘肃C公司进行增资;2、增资后,C公司注册资本金增加到399.38万美元,A投资公司所投资2000万元中相当于15.38万美元部分作为注册资金进入C公司,其余投资计入C公司资本公积金;3、完成增资后,A投资公司持有C公司3.85股权,B公司持有C公司96.15。4、三方在协议中约定,增资后C公司 2008年净利润
5、不低于3000万元人民币,如实际净利润低于3000万元的,A投资公司有权要求C公司予以补偿,如果C公司不能补偿的,则由B公司进行补偿。补偿金额=(1-2008年实际净利润3000万元)A投资公司的投资金额。该增资协议签订后, A投资公司与B公司将前述增资协议约定的内容纳入中外合资经营甘肃众C有限公司合同,该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成C公司工商变更登记。2008年度,C公司生产经营净利润未达到约定的3000万元,仅为26858.13元。据此,A投资公司向法院起诉,要求C公司依照约定向其支付补偿款。本案焦点根据本案事实,本案争议的焦点为:协议与合同有关C公司净利润未达到约定金额时,A
6、公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题,即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点:观点一:对赌协议约定违反公司法第20条和中华人民共和国中外合资经营企业法第8条规定,从而违反合同法第52条第一款第(五)项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定,故对赌协议无效。观点二:A投资公司与B公司对C公司联合投资的行为,属于企业法人之间的联营,对赌协议约定实质上使A公司固定收取回报(即“保底条款”),明为联营实为借贷。故依据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期
7、收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定,对赌协议无效。律师观点:一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定公司法第第二十条第一款规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看,似乎很难认定为A公司滥用了股东权利,并导致公司和债权人利益受损。但是,公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确,公司只有在有取得利润并提取法定公积金后,方可进行利润分配。如果公司并未实现利润,股东仍旧从公司分配利润的
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