评析房地产开发商在合作开发过程中遇到的问题.doc

评析房产开发商在合作开发过程中遇到的法律问题房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回笼慢的特点，而房地产持续运营需要不断地滚动投入，因此，合作开发房地产的模式成为许多房产开发企业的首选。这一方式虽然解决了房产开发的资金问题，但却增加了信用、法律方面的风险。（一） 房地产合作开发模式1、 法人型合作开发项目公司：由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发。优点：责任明确、组织机构稳定，人事安排以及操作比较规范，而且此种情况下，房产合作开发的合作人成为项目公司的股东，合作人不必担心可能因合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司注册资本为限承担有限责任。缺点：因组建项目公司需要一定的时间，费用较高且易错过商机；以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，费时费钱；因项目公司利润只能在缴纳所得税后才能上交联合开发各方，需要支付较高的财务成本。（2）受让股权：投资方通过受让项目公司的部分股权，已达到合作开发房地产的目的。优点：无须办理土地使用权、开发商名称和变更登记手续，可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营；无需缴纳办理土地过户契税和手续费、营业税、城市维护建设税等，降低投资开发成本。缺点：如果公司曾经有债务、曾经违约或者侵权、经营中或有债务等，也可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。2、 非法人型合作开发（1）联合管理机构：双方各自委派工作人员组成联合管理机构，实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”等。（类似于民法通则中的联营。（2）松散型合作：双方按照合同的约定各自独立履行义务，分享收益。鉴于双方中仅有一方具有房地产开发经营资质，整个项目是由具有资质一方主要操作，另一方进行配合而配合方往往是出资方。这样，对于出资方风险是很大的。因为既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障，而对另一方而言，如果出资方中途撤资的话，将导致“烂尾楼”工程的出现。（二） 合作开发房地产可能存在的风险以及防范措施1、 合同无效（1） 导致合同无效的几种情形： 合同双方均不具备房地产开发经营资质。 未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。 审批、许可与登记影响合作合同效力。（2） 防范措施房地产开发企业资质管理规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，律师提醒，在开发商在与他人合作开发房地产时，一定认真审核其是否具备房地产开发资质等级。城市房地产管理法第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时， 应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。因此，律师提醒，如果合作开发的房地产土地系划拨方式得来，则要在合作开发初期严格办理相关审批手续。关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第18条规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”因此，律师建议，双方在签订合建合同后，应该积极办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不要因相关手续的不齐全导致合建合同的无效。2、 资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险（1）资金提供方资金不到位或未足额出资的法律定性出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见，出资不到位的行为性质为违约，违约方应当按照约定承担违约责任，直至合同解除。（2）防范措施既然从法律角度将“资金不到位或未足额出资”定性为一种违约行为，那么律师建议应在合建合同中将违约责任明确具体化。重点约定出资不到位，如何分配利润。主要按照下述方式进行约定：在合作人出资不到位的情况下，其他依约出资的合作人可以及时处理该问题，要求未出资的出资人出资到位，并且依约承担违约责任，若未出资人仍未出资，其他出资人可以依法解除合同。合同管理制度1 范围本标准规定了龙腾公司合同管理工作的管理机构、职责、合同的授权委托、洽谈、承办、会签、订阅、履行和变更、终止及争议处理和合同管理的处罚、奖励；本标准适用于龙腾公司项目建设期间的各类合同管理工作，厂内各类合同的管理，厂内所属各具法人资格的部门，参照本标准执行。2 规范性引用中华人民共和国合同法龙腾公司合同管理办法3 定义、符号、缩略语无4 职责4.1 总经理：龙腾公司经营管理的法定代表人。负责对厂内各类合同管理工作实行统一领导。以法人代表名义或授权委托他人签订各类合法合同，并对电厂负责。4.2 工程部：是发电厂建设施工安装等工程合同签订管理部门；负责签订管理基建、安装、人工技术的工程合同。4.3 经营部：是合同签订管理部门，负责管理设备、材料、物资的订购合同。4.5 合同管理部门履行以下职责：4.5.1 建立健全合同管理办法并逐步完善规范；4.5.2 参与合同的洽谈、起草、审查、签约、变更、解除以及合同的签证、公证、调解、诉讼等活动，全程跟踪和检查合同的履行质量；4.5.3 审查、登记合同对方单位代表资格及单位资质，包括营业执照、经营范围、技术装备、信誉、越区域经营许可等证件及履约能力（必要时要求对方提供担保），检查合同的履行情况；4.5.4 保管法人代表授权委托书、合同专用章，并按编号归口使用；4.5.5 建立合同管理台帐，对合同文本资料进行编号统计管理；4.5.6 组织对法规、制度的学习和贯彻执行，定期向有关领导和部门报告工作；4.5.7 在总经理领导下，做好合同管理的其他工作，4.6 工程技术部：专职合同管理员及材料、燃料供应部兼职合同管理员履行以下职责：4.6.1 在主任领导下，做好本部门负责的各项合同的管理工作，负责保管“法人授权委托书”；4.6.2 签订合同时，检查对方的有关证件，对合同文本内容依照法规进行检查，检查合同标的数量、金额、日期、地点、质量要求、安全责任、违约责任是否明确，并提出补充及修改意见。重大问题应及时向有关领导报告，提出解决方案；4.6.3 对专业对口的合同统一编号、登记、建立台帐，分类整理归档。对合同承办部门提供相关法规咨询和日常协作服务工作；4.6.4 工程技术部专职合同管理员负责收集整理各类合同，建立合同统计台帐，并负责5