“避风港”规则的实践困境与完善路径.pdf
《“避风港”规则的实践困境与完善路径.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《“避风港”规则的实践困境与完善路径.pdf(10页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、24“避风港”规则的实践困境与完善路径刘金瑞摘要:“避风港”规则是判定网络侵权责任的重要规则之一,在互联网发展早期较好地平衡了权利保护与产业发展的关系。但随着新技术新业态的快速发展,“避风港”规则在新技术环境下面临着一系列实践困境:网络内容分享平台驶入“避风港”的条件不明确,对特定侵权内容的通知处置难以遏制重复侵权,公法审查义务可能会架空“避风港”规则的适用。摆脱这些困境,就应该在民法典解释论框架下,合理划定新技术环境下平台应尽的注意义务,适当扩展解释“必要措施”以遏制重复侵权,澄清私法注意义务与公法审查义务的关系。关键词:“避风港”规则;网络侵权责任;民法典;注意义务;审查义务 中图分类号:
2、D913文献标识码:A文章编号:10008691(2024)01002410“避风港”规则(Safe Harbor Rules),又称为“通知删除”规则a、通知规则、提示规则等,最早源于美国 1998 年制定的数字千年著作权法(以下简称 DMCA)第 512 条b,其明确了特定条件下网络服务提供者免于承担侵权赔偿责任,被认为较好地平衡了著作权保护与互联网产业发展的关系,是推动美国互联网产业崛起的法律革新之一c,出台之后很快为包括欧盟、中国在内的许多国家或地区所借鉴。中国于 2000 年制定的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释首次引入了“避风港”规则,2006
3、 年制定的信息网络传播权保护条例在著作权领域全面规定了这一规则,2009 年制定的中华人民共和国侵权责任法(以下简称侵权责任法)将该规则扩展适用到所有民事权益保护,2018 年制定的中华人民共和国电子商务法就在电子商务领域适用该规则作出了针对性规定,2020 年制定的中华人民共和国民法典(以下简称民法典)承继并完善了这一规则。但随着移动互联网、云计算、人工智能等新技术的快速发展,在线社交、云服务、短视频、小程序等新应用新业态不断涌现,在线信息内容的生产和传播方式发生了革命性转变,用户已经成为信息内容的生产者,海量信息能以极快的速度在网上传播扩散,在这种新技术环境下,重复侵权、大规模侵权等问题日
4、益突出,诞生于互联网发展初期的“避风港”规则正面临着严峻挑战。对此,欧盟 2019 年颁行单一数字市场著作权指令,美国 2020 年发布 DMCA 第 512 条评估报告,就“避风港”规则的完善革新进行了积极探索。相较之下,中国民法典对该规则的规定尚属“守成式”完善,但也为应对这些新挑战提供了新的体系性规范和解释论空间。作者简介:刘金瑞,男,中国法学会法治研究所研究员,主要从事网络法、数据法和民法研究。a中国学界和法院判决常使用这一表述,为行文方便,本文在引述相关观点和判决时统一表述为“避风港”规则。b美国著作权法第 512 条“与在线资料有关的责任限制”。17 U.S.C.512.cChan
5、der,A.(2014).How law made silicon valley.Emory Law Journal,63(3),639-694.2024 年第 1 期25本文就是在此背景下,在梳理民法典网络侵权责任制度体系中“避风港”规则的基础上,针对中国“避风港”规则目前面临的实践困境,结合国内外相关法治探索,从解释论出发就如何妥当适用“避风港”规则提出完善路径,以期能对新技术环境下的网络侵权规制提供有益参考。一、民法典网络侵权责任中的“避风港”规则民法典在整合既有法律和司法解释的基础上,细化完善了网络侵权责任制度。a这一制度体系可以概括为三条规则:民法典第 1194 条为“一般规定”,强
6、调网络用户、网络服务提供者b应当对自己利用网络的行为负责,如果侵害他人民事权益应当承担侵权责任;对于网络服务提供者是否对用户侵权行为承担责任,民法典规定了第 11951196 条的“避风港”规则和第 1197 条的“知道或应知”c规则。根据过错责任原则,网络服务提供者对用户侵权行为是否担责要看其是否具有过错,因此“避风港”规则和“知道或应知”规则实际是用来判断网络服务提供者是否具有“过错”的制度设计。从条文内容来看,第 1197 条“知道或应知”规则明确了“过错”的判断标准,那就是网络服务提供者“知道或应知”网络用户利用其网络服务实施侵权行为而未采取必要措施。原因在于:在这种情况下,对用户侵权
7、行为的发生,网络服务提供者实际存在放任或疏忽,因而在主观上有故意或过失的“过错”,在客观上提供了一定帮助。从体系解释来看,此时网络服务提供者的不作为应当构成民法典第 1169条的帮助侵权d,而帮助人应当承担连带责任,这正是第 1197 条规定此时网络服务提供者承担连带责任的法理所在。需要指出的是,该条将原来侵权责任法第 36 条的“知道”修改为“知道或者应当知道”,只是明确了长期以来理论上和实践中将“知道”解释为包括“明知”和“应知”两种状态的做法e,并未对之前规则内涵作出实质改变。但在实践中,判定网络服务提供者对用户侵权行为是否“知道或应知”是一个非常棘手的难题。笔者认为,正是为了辅助判断网
8、络服务提供者对其用户特定侵权行为是否具有“过错”,中国才借鉴美国 DMCA 第512 条引入了“避风港”规则。虽然这一规则是继受自外国法,但对其理解适用不能简单搞“拿来主义”,而是要立足中国法的规范体系和具体实践,以下对民法典规范体系中的“避风港”规则做一简要梳理。(一)民法典对“避风港”规则的新发展及其理解侵权责任法第 36 条首次规定了适用于所有民事权益的“避风港”规则,结合最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(以下简称信息网络传播权司法解释)最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(以下简称网络人身权益司法解释)f
9、的细化规定来看,这一规则的核心在于:权利人发送符合法定要求的通知到达网络服务提供者,即视为网络服务提供者“知道”了有关侵权事实,其在审视判断后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,可以免除其可能承担的法律责任。民法典第 11951196 条在此基础上对“避风港”规则进行了细化完善。一是完善了通知的规定。通知的内容应当包括“构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”;权利人错误通知造成损害的,应当承担侵权责任。二是完善了转送通知和采取必要措施的规定。服务提a张新宝:侵权责任编:在承继中完善和创新,中国法学2020 年第 4 期。b这是一个总括性概念,中国现行法并未有明确定义,一般认为既包括提
10、供信息存储空间、搜索等服务的技术服务提供者,也包括内容服务提供者,还包括电子商务平台经营者。参见黄薇主编:中华人民共和国民法典侵权责任编解读,北京:中国法制出版社,2020 年,第 121122 页。c为行文方便,本文多将民法典第 1197 条规定的“应当知道”简称为“应知”。d虽然在理论上对于帮助侵权是否必须以帮助人主观有共同故意为构成要件存在争议,但笔者认为应当将民法典第1197 条看作是对网络帮助侵权的特别规定,无论网络服务提供者在主观上是故意还是过失,都可以构成帮助侵权。e黄薇主编:中华人民共和国民法典侵权责任编解读,第 132 页;王胜明主编:中华人民共和国侵权责任法释义,北京:法律
11、出版社,2010 年,第 195 页。f前者 2012 年制定,后者 2014 年制定,二者都于 2020 年在民法典制定后被修正,本文引用二者修正后的条文。26供者应当及时将通知转送相关用户,并根据通知中的初步证据和服务类型采取必要措施。三是增加了反通知的规定。接到通知的用户,可以通过服务提供者及时向权利人转送不侵权的声明,服务提供者在转送该声明之后的合理期限内,未收到权利人投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。对于“避风港”规则,有不少学者认为,接到通知后采取删除等必要措施是网络服务提供者必须履行的强制义务。但在实务中,发出“通知”指控“构成侵权”往往是当事人的自行主张,可能与客观
12、事实不符,若一概认为只要“通知”就必须采取必要措施,显然并不合理。妥当的解释是,只有足以证明所指控侵权行为存在的“有效通知”a,才可视为网络服务提供者“知道”了用户侵权行为。即按照一般理性人标准,通知需要足以让网络服务提供者注意到侵权行为的存在。接到权利人有效通知后,网络服务提供者被视为“知道”了特定侵权行为,此时其一旦及时采取了必要措施,便免除了对权利人可能承担的帮助侵权责任,也免除了因采取必要措施而可能对用户承担的违约责任或者侵权责任b;此时其若不采取必要措施,便有可能承担帮助侵权责任,但该责任最终是否成立要看用户行为是否确实构成侵权。如果事后证明用户行为并不构成侵权,网络服务提供者当然无
13、须承担帮助侵权责任。但如果事后权利人通过诉讼,证明了用户行为构成侵权,也证明了网络服务提供者没有对通知尽到必要注意,则网络服务提供者会构成帮助侵权,应当就其不作为导致用户侵权损害的扩大部分与用户承担连带责任。(二)“避风港”规则与“知道或应知”规则关系的厘清长期以来,学界主流观点认为“避风港”规则适用于一般情形,而“知道或应知”规则适用于特殊或者例外情形。c这种观点从规则实际运用频度来看确有一定道理,实践中网络服务提供者明确“知道或应知”用户侵权行为的情形确属少数。但需要指出的是,不能因此认为“避风港”规则属于一般规则,而“知道或应知”规则属于例外规则。从上文梳理可以看出,对于认定网络服务提供
14、者具有“过错”而承担帮助侵权责任,“知道或应知”规则确立了“知道或应知”的过错判断标准;而“避风港”规则设定了“有效通知视为知道、及时处置可以免责”的过错推定机制,通过承认权利人发送有效通知视为网络服务提供者“知道”了有关侵权行为,有助于解决判定网络服务提供者对用户侵权行为是否具有“过错”的难题。因此,就判断网络服务提供者是否构成对用户侵权行为的帮助侵权而言,笔者认为“知道或应知”规则应当是基本规则,而“避风港”规则应当是辅助规则,尽管从民法典法条位置上看前者处在后者之后。厘清两大规则的关系,有利于明确“避风港”规则的适用范围,因为当基本规则适用时,就已无辅助规则的适用空间。换言之,网络服务提
15、供者如果因“知道或应知”用户侵权但不作为而构成了帮助侵权责任,此时并不能以“接到通知后已采取必要措施”为由主张免责,“避风港”规则不能免除其早已成立的侵权责任。但在实务中,判断是否适用基本规则而排除“避风港”规则适用的难点,在于如何判断网络服务提供者已经构成“应知”。对此作出较为全面指引的是 网络人身权益司法解释,其列出了认定网络服务提供者“知道或应知”应当综合考虑7项因素。结合最高人民法院就该司法解释的释义来看d,除了兜底的其他因素外,有 1 项是判断“知道”的考虑因素,即网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息作出处理;有 5 项是判断“应知”的考虑因素,又可分为两个方面:一是网
16、络信息涉嫌侵权的情况,包括该信息侵害人身权益的类型、明显程度及社会影响等,二是网络服务提供者管控侵权的情况,包括其应然的信息管理a很多阐释表述为“合格通知”,本文采网络人身权益司法解释“有效通知”的表述,强调通知产生的效果。b网络人身权益司法解释第 5 条规定:“其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户,主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任,网络服务提供者以收到民法典第一千一百九十五条第一款规定的有效通知为由抗辩的,人民法院应予支持。”c参见张新宝:侵权责任法(第 5 版),北京:中国人民大学出版社,2020 年,第 167 页;王利明:侵权责任法研究(第 2 版下卷),北
17、京:中国人民大学出版社,2016 年,第 140 页。d最高人民法院民事审判第一庭编著:最高人民法院利用网络侵害人身权益司法解释理解与适用,北京:人民法院出版社,2014 年,第 138140 页。2024 年第 1 期27能力、其服务引发侵权的可能性、是否采取合理措施预防侵权和重复侵权等。需要指出的是,“知道或应知”规则,实际划定了网络服务提供者承担注意义务的边界,上述两大规则关系的分析同样适用于注意义务履行与“避风港”规则适用的关系。“应知”而不知,意味着在主观上有过失,而之所以有过失,根据一般客观判断标准a,就是因为没有尽到一个正常理性人应该尽到的注意义务。那么判断网络服务提供者的合理注
18、意义务,实际就可以参考上述认定网络服务提供者“应知”的考虑因素进行判断,而且根据两大规则适用关系,如果网络服务提供者对用户侵权行为具有合理注意义务即属于“应知”,则也不能主张适用“避风港”规则而免责。虽然“应知”和合理注意义务的判断需要在具体案件中综合考虑各种因素,但这本身就可以清楚地表明,网络服务提供者对用户发布信息的注意义务仅限于“知道或应知”用户侵权的情形,并不承担普遍的审查义务,如此才有了“避风港”规则的适用空间。这种规则背后存在深刻的利益平衡:用户利用网络服务发布海量信息,如果要求网络服务提供者对这些信息逐一审查,可能使其负担难以承受的成本,也可能影响在线言论表达,这不仅会阻碍互联网
19、产业的发展,甚至会损害社会公共利益。b判断网络服务提供者的注意义务和过错,需要“在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点”c。二、新技术环境下“避风港”规则的实践困境随着网络信息技术的快速发展,互联网新应用、新业态不断涌现,在线信息内容的生产和传播方式发生了革命性转变,在这种新技术环境下,网络侵权行为的特殊性和复杂性日益凸显:侵权主体往往众多,侵权信息扩散速度快且受众面广,重复侵权、大规模侵权问题突出,一旦不能及时制止就容易造成严重损害后果。这对网络侵权规制带来了严峻挑战,诞生于互联网发展初期的“避风港”规则也面临着一系列实践困境。(一)网络内容分享平台驶入“避风港”的条
20、件不明确近年来,随着互联网 2.0 时代的到来,博客、微博、在线社交、短视频、网络直播等新业态纷纷涌现。在这种新业态环境下,用户不再仅是被动的信息接收者,也成为信息内容的生产者,还可以互相交流沟通;网络服务提供者为用户生产和分享信息提供平台,不再仅是单纯的信息中介服务提供者,也成为网络内容分享平台d,这些平台往往依靠用户生成内容获得访问流量,再通过广告等流量变现手段谋取收益。这些变化带来了新挑战:网络用户的侵权能力得以极大助长,其借助内容分享平台更易于实施重复侵权、大规模侵权;有的网络平台一味追求流量利益,不仅会放任侵权信息传播,甚至会以人工或算法自动化方式设置热点话题、推送热门信息等,鼓励和
21、纵容侵权信息的传播扩散。在此背景下,网络内容分享平台是否还可以主张适用“避风港”规则成为实践中的热点难点问题。近期国内备受关注的短视频用户未经授权切条、剪辑热播影视作品而侵权的系列案件,就暴露出短视频分享平台在适用“避风港”规则上存在疑惑。在“云南虫谷短视频侵权案”e中,被告微播视界主张抖音平台已履行了通知删除义务不构成侵权,并认为原告腾讯公司主张的“过滤、拦截措施”超出了法定“避风港”规则的义务范围。法院并不认同被告的抗辩,而是明确指出:“避风港”规则只适用a关于过失的客观判断标准,参见张新宝:侵权责任构成要件研究,北京:法律出版社,2007 年,第 465467 页。b黄薇主编:中华人民共
22、和国民法典侵权责任编解读,第 134135 页;王迁:知识产权法教程(第 7 版),北京:中国人民大学出版社,2021 年,第 322 页。c陈锦川:网络服务提供者过错认定的研究,知识产权2011 年第 2 期。d欧盟单一数字市场著作权指令将之界定为“在线内容分享服务提供者”,即主要目的或主要目的之一是储存、提供由其用户上传的大量受著作权保护的作品与其他受著作权保护的内容,并为营利目的组织和推广这些作品和内容的信息社会服务提供者。Directive(EU)2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 201
23、9 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC,Art.2(6),OJ L 130,17.5.2019.e深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉北京微播视界科技有限公司等侵害信息网络传播权及不正当竞争纠纷案,陕西省西安市中级人民法院(2021)陕 01 知民初 3078 号民事判决书。28于网络服务提供者不知道也不应知道网络用户实施侵权行为的情形,该规则不意味着平台方仅需坐等权利人“通知”再采取行动,没有收到“通知”就可以无所作为
24、;随着技术发展,“避风港”规则的历史局限性愈发明显,必须激励平台采取各种技术措施对用户上传的内容进行管理,加强网络平台著作权保护的注意义务,微播视界对于“抖音”平台涉案侵权行为的管理控制不能仅限于对“避风港”规则的实现,还应采取更加积极的管理、过滤、审查等管控措施的合理注意义务。法院最终认为被告应知、明知抖音平台上有大量的侵权短视频,并未采取适当措施进行管控治理,放任了大量侵权短视频通过平台及平台内的创作工具进行发布和传播,构成了帮助侵权,应立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关侵权视频。在“琅琊榜短视频侵权案”a中,被告快手公司同样主张已按原告爱奇艺公司的通知删除了侵权短视频,履行了“避风港”
25、规则的义务,但二审法院认为快手公司理应主动治理短视频平台上的侵权现象,而非被动地等待权利人通知后再采取措施;随着网络技术的发展,避免侵权行为的技术措施不断成熟,快手公司应当加强在视频交互比对等防范侵权技术方面的研发和运用,对侵权用户采取永久封号等措施。从这两起案件可以看出,随着技术的发展,法院开始认为“避风港”规则存在局限性,需要强化平台的注意义务。而在平台负有注意义务的情况下,由上文可知必然无法主张适用“避风港”规则而免责,即平台此时无法驶入“避风港”。那这种新型内容分享平台在何种情况下才可以驶入“避风港”呢?这就要看内容分享平台合理注意义务的边界何在。而对于这种合理注意义务,目前司法实践中
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 避风港 规则 实践 困境 完善 路径
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【自信****多点】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【自信****多点】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。