试论海外工程服务项目法律风险防控.doc

试论海外工程服务项目法律风险防控论文摘要海外工程服务项目是一项风险极大的活动，工程全过程伴随着众多的风险因素，任何风险防范考虑不足都可能导致工程亏损，造成严重的经济损失。其中，法律风险是跨国工程服务企业海外项目面临的最为常见的风险，如果出现法律上的漏洞或风险，对跨国工程服务企业的影响和造成的损失通常都是巨大的。因此，对跨国工程服务企业海外项目法律风险进行有效地识别与防范就显得尤为重要。 论文关键词海外工程服务 法律风险 防控 一、海外法律风险防控的背景及必要性 （一）项目多、业主多、国家多、语种多、法律环境复杂 目前，工程服务企业做强做大，必然会形成每年启动项目多，服务业主多、作业国家区域多、使用语言多和跨国跨区域性强等特点，从而使得海外项目面临的合同风险、合规风险、争议纠纷风险等法律风险越来越多，法律环境及其复杂。 （二）从市场开发到项目运作各个环节中涉及的法律因素和风险增加 海外项目从市场开发到项目最终结束，每一个环节都与法律因素息息相关。市场开发面临着外商投资、市场准入甚至国际制裁等各种法律问题的影响，而一个成功的项目则离不开项目对运作法律主体、合同、进出口海关、许可等法律事务的良好把握和妥善处理。跨国工程服务企业海外项目必定经历进入国际市场之初的“农民军”发展到系统化、规范化、精细化的“正规军”的过程，在东道国政府越来越注重法律监管、项目业主越来越强调合法规范运作的背景下，项目所面临的法律因素以及进而带来的法律风险逐年增加。 （三）项目运作人员的法律意识有待提高 中国企业走出去已经有30多年头，尽管海外项目工作人员的法律意识已经有所提高，但尚不能完全满足日益发展的海外项目的需要。同时，项目人员法律意识参差不齐，而实际项目管理人员法律意识非常淡薄甚至缺乏基本的法律意识，存在依经验不依合同、依主观臆断不依法律事实来处理与法律有关的问题还的现象。 （四）法律人员的配备不足和法律水平不够 海外项目法律人员一般经历了从无到有，从兼职到专职，再到专兼配合的过程，随着海外项目的不断发展，作业国家和地区范围不断扩大，再加上国际法律环境的变化，国际法律问题的不断增加，对海外项目法律人员的数量配备和法律水平要求都逐渐增加。海外项目的发展，需要更多的熟悉国际贸易、国际环境保护、国际保险、国际公法、国际私法、国际诉讼与仲裁等法律方面的更为专业的法律人员。 二、法律风险的定义及法律风险防范的基本理论依据 （一）法律风险及其特征 法律风险指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照规定或合同约定有效行使权利、履行义务而对企业造成负面法律后果的可能性。企业法律风险具有发生原因的法定性（约定性）、发生结果的强制性、发生领城的广泛性、发生形式的关联性、发生后果的可预见性等特点。法律风险是由于违反作业所在国相关法律法规、违反合同、侵犯第三方的合法权益、未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等原因造成的。 （二）法律风险防范机制 法律风险防范机制，是一个围绕静态法律制度作用的动态法律管理体系，是对法律风险进行评估、控制、监控和处理的系统。法律风险防控必须树立事先防范和过程控制为主以事后救济为辅的法律风险防范理念事先防范是基础，事先防范与事后救济相比，事后救济的成本高、效果差。而有效的事先防范，能够避免法律风险的发生，也就保障了企业和项目的正常、持续、健康的运转。过程控制是关键，过程控制关系到法律风险在工程运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并渗透于承包商工程运作的每个过程，关系到每个部门，甚至每一个岗位。事先防范做好了，但过程控制没有做好，同样也不行，而良好的事后救济也能最大限度减少损失。 三、跨国工程服务企业海外法律风险防控的主要做法 （一）事前预防， 建立有效的海外项目法律风险评估预警机制 有针对性地开展法律风险的防范，增强抗击法律风险的主动性、前瞻性和计划性，对海外法律风险进行提前预估、评价、预警，增强抗风险能力是法律风险防范的基本要求。海外项目经过多年的实践经验和总结，从人员配置、制度建立、法律调研、风范防范体系、防控形式等方面，建立一整套海外项目法律风险评估和预警机制。 1.合理配置法律人员为海外项目服务，确保人员数量和专业水平 （1）优化海外项目法律人员构成 全面地防范和控制法律风险，没有专业的法律人员是不可能实现的。根据海外工程服务项目法律风险防控的需要，以及目前的海外工程服务项目的特点，跨国工程服务企业海外机构要配备一定数量的专、兼职法律人员，形成总部法律人员、外派上项目法律人员、海外兼职条法人员、外聘国际律师、外聘当地律师等法律人员的构成的配置结构。（2）普法活动与对项目相关人员的法律培训相结合，加强对非法律人员法律意识培养 按照“学以致用，突出重点，加强普法的针对性”的原则，结合海外项目实际，组织开展本单位的普法活动，同时根据形势变化、针对热点事项，外请专家，举办专项讲座。针对跨国工程服务企业海外业务实施过程中遇到的实际问题，对经营管理人员进行相关法律知识的培训。培训既有深厚的理论，又有丰富的经验，既说理，又讲事，既有启发，又增长见识，提高管理人员的依法管理、依法经营、依法办事、依法维权的能力。同时要重点开展涉外国家的相关法律法规的学习和宣贯。 2.建章立制，规范程序，建立监督约束管理体系，实现有章可循 要在不断总结开展海外项目的实践经验和吸取教训的基础上，以法律、内审制度和纪检监察为基础，建立海外项目监督约束管理体系，重点对海外项目运作过程中的人、财、物等方面进行管理，内容涵盖了海外授权管理、海外公司管理、海外代理管理、海外标书/合同管理、海外物资采办管理、海外法律纠纷的预防与处理及海外审计管理等方面的内容。以实现“降低风险、服务项目、提高国际化运作水平”的目标，真正实现法律事前服务和防范功能。 3.甄别研究法律信息，综合抉择项目运作主体 为保证在新地区新国家及时顺利运作合法项目，使项目有一个合法合理的运作主体，必须掌握所在国的法律法规对项目运作的要求，尤其是公司法、外商投资法、环境保护法、税法、工程承包法等。但是，新项目往往都面临施工期限的要求，不可能事事均由专业法律人员收集和调研相关信息。法律人员要总结新区国家法律调研的基础上，做好法律调研准备，明确新国家项目调研时需要收集的法律法规清单，向当地律师或会p4.整理归纳项目合同审查要素和标准合同范本，按图索骥识别合同风险 众所周知，国际工程服务项目合同条款多、结构复杂但主要内容明确，重点突出，行业惯例性强，合同包含各个要素也是大体一致的。针对上述特点，企业法律人员应进行实时总结，搜集和对照不同业主提供的合同模板，结合国际行业惯例的指导条款，分析、整理、总结出了工程服务项目合同审查重点要素表，对合同各个条款进行分类和提炼，列出审查合同时需要着重注意的关键问题，用于指导非法律人员的项目合同审查与谈判，按关键要素表所指导的内容与合同实际内容进行对照分析，逐一审查和按各要素谈判，方便非法律专业人员审查研读识别合同下存在的风险条款以及合同的谈判。 5.对合资合作及合同相对方进行尽职调查，知己知彼 近年来，随着跨国工程服务企业在海外业务的不断发展壮大，部分中小公司寻求与跨国工程服务企业合作的意愿逐渐增加以及提出的合作方式逐渐增多。但是，金融危机使得这些中小公司在融资等方面出现问题，违约率增加。所以，与这类公司合资合作或签署服务合同前，需要对公司资信能力做详细的尽职调查。企业要针对客户的财务状况、项目情况、公司股东、董事、未来预测等信息，通过网上查询或依靠当地律师事务所、会计事务所以及其咨询机构的专业调研和摸底，对这些公司的资信情况和履约能力做详细的分析，这一举措也是控制和转移风险的有效办法，最大程度地防止付款违约和纠纷的出现，保证工程应收账款顺利回收。 （二）事中控制，积极应对和处理海外法律风险 法律风险尽管可以事先预防，但是，由于海外项目的特殊性，“事中控制”在海外项目运作过程中显得尤为重要和关键。 1.寻求政治外交手段保护 对于法制建设欠发达国家，跨国工程服务企业在其境内进行作业发生损害我们权益的法律或政治风险事件的，东道国法律环境差，执法不公、司法随意影响跨国工程服务企业在当地项目的运作和利益，在缺乏当地法律救济的情况下，跨国工程服务企业通过积极联系中国驻当地使领馆人员和中国政府相关机构，施以外交上的压力，借助政治外交手段来保护自身的合法利益。 2.增加“稳定性条款”，积极谈判，获取合同外补偿 按照情事变更原则，通过争取在合同中加入稳定性条款，在合同履行条件发生较大变化时，能根据该条款要求业主修改合同条款、提高价款或给予其他补偿，从而保证利益最大化。如在合同中加入关于汇率变化超过一定百分比时，业主应给予合理补偿。或者，工区变化、工农关系变化导致合同履行困难或效率抵消，利润受到影响时，要求补偿。稳定性条款主要分为两种类型：一种称之为冰冻条款（Freezing Clause）；另一种称为经济平衡条款（Economic Equilibrium Clause）。实践中，冰冻类型的稳定性条款因为涉及到限制东道国的主权行使，遇到来自东道国的抵触较大，因此越来越少使用，而经济平衡条款的应用越来越多。经济平衡条款更侧重于从风险分配的角度来解决法律稳定性的问题。东道国一般承诺维持其与外国投资相关的法律制度的稳定性，当不得不发生相关法律变化时，东道国政府承诺与外国投资者重新谈判协商，寻求补偿机制，使得外国投资者的利益恢复并维持在法律未发生变化前的水平。3.以业主名义运作项目或增加业主义务，努力转移风险 对于某些海外新国家地区中时间紧、工作量小、后续工作量不明确的项目，又无法及时注册自己的项目运作主体且当地法律未明确要求必须注册时，跨国工程服务企业可以考虑和争取以业主的名义在东道国运作该项目，包括设备临时进出口、当地采购、人员招聘、税收缴纳、许可办理、工农补偿等项目所涉及的内容，均以业主的名义办理，从而在法律意义上，跨国工程服务企业并不在当地出现，而是作为业主自身的一部分出现。既能满足项目运作的时间性要求，又避免了跨国工程服务企业自身直接面对和处理上述诸多事务的法律风险。 （三）事后补救，妥善处理海外争议纠纷 1.注重日常证据的收集、整理和保存 在整个项目运作的各个环节，法律人员在日常工作或法律培训过程中要求各级管理人员注重邮件、信件、会议纪要等法律文件的归纳、整理和保存，对于重要的法律文件，必须拷贝一份给总部法律人员，以便发生纠纷案件时快速完全收集证据材料，从而为整个纠纷案件的妥善和有利解决提供了前提条件和重要基础。如在2009年，某企业在处理某跨国项目收款纠纷过程中，法律人员及时地取得了项目管理人员提交的所有与业主沟通资料，包括EMAIL， MEMO等，拿到了第一手真凭实据，使得跨国工程服务企业应收账款最终成功回收。 2.注重调解或和解优先、避免争议纠纷扩大化 国际纠纷案件相对比较复杂，涉及的利益主体和法律主体、适用的法律及法律程序更为复杂，花费时间较长，且影响面广，一旦处理不及时或把握不当，将使得纠纷案件扩大化，公司形象受损且增加人力物力成本，造成不可估量的后果。所以，争取案件纠纷以调节或和解的形式处理，小范围或短时间就能将案件得以妥善结束，既能对案件的发展做很好的控制，又能节省成本，实为上策。 3.充分利用当地法律资源，处理中小法律纠纷案件 由于法律和司法制度的限制或者对当地法律熟悉不够，在处理当地法律纠纷案件，尤其是某些中小法律纠纷案件时，中方法律人员不能直接、准确地把握案件或通过法律的程序予以处理，需要充分利用当地法律资源，通过聘用当地法律人员或者借助当地律师事务所的专业力量，中方法律人员在整体上协助和指导案件发展和案件思路。在实践中，海外项目运作人员充分相信和依靠当地法律人员，同时给予了必要的待遇和创造必要的条件以利于其全心全意为企业服务，加快纠纷案件的解决。对工期较长项目，可长期聘请当地专业的法律顾问，委托其处理日常的法律事务，解决当地发生的中小法律纠纷，避免牵扯管理层过多精力，使管理层能切实把重心放在市场开发和项目运作等重大事宜。 4.聘用国际律师事务所专业律师参与重大法律案件、事件 为弥补公司内部法律人员在特定专业知识及处理技巧经验上的不足，面对海外项目重大案件、事件，在法律人员建议下，聘请国内外专业律师事务所或者从事特定专业的律师协助，从专业角度予以把握和控制风险，从而达到“花小钱、办大事”的目的。企业应当支持法律人员与专业律师事务所保持良好的合作和沟通。通过成功的实践经验证明，适当聘请外部律师协助办理重大案件事件，将极大提高防范和控制法律风险的水平。 5.重视诉讼或仲裁，发生争议积极主张权利、不惜一战 当合法权益受到不法侵害时，工程企业应当主动利用法律武器，维护企业自身合法权益的活动。2006年某企业沙特代理向国际商会仲裁院申请仲裁、要求跨国工程服务企业支付高额代理案，以及2007年某石油公司授标某工程服务企业后再授标给其他公司且拒绝赔偿、该工程企业申请ICC仲裁案件。这2起国际仲裁案件，也是该跨国工程服务企业走向国际，向海外发展以来的面对的重大仲裁案件。面对沙特代理的不合理要求，跨国工程服务企业勇于应诉，积极抗辩，最终使得原告方偃旗息鼓，国际商会仲裁院ICC也无限期中止该仲裁案件。而石油公司授标仲裁案件，则是跨国工程服务企业为了维护自身合法权益，主动向ICC申请仲裁，索赔相应损失，最终业主同意赔偿了该工程服务企业部分损失。同时，通过上述两起仲裁案件，法律人员积累了法律纠纷解决和法律实务经验，掌握了国际仲裁案件的基本程序，强化了处理此类案件的应对措施。 6.及时分析重大案件和总结经验教训 国际部法律人员注重对重大案件进行整理、汇总、分析，总结经验和教训，通过不断地在实践中反思、尝试、分析、总结，提高法律风险防控的业务素质和水平。实践中，可以以专题报告的形式，制作和不断更新经验教训，及时总结和反思跨国服务企业海外项目飞速发展的同时，发生的失误和教训，要注重对管理层的培训，共享经验和教训，增强项目管理人员的法律风险防控意识，从而提高海外项目整体法律风险的防控能力。 综上所述，在跨国工程服务企业海外业务不断发展的同时，也应该在工作实践中不断引入好的法律管理理论和做法，真正做到法律事务的“事前预防，事中控制、事后控制”，积极实施贯彻法律风险防范指导思想，才能从根本上降低法律风险。面对错综复杂的外部环境和自身发展变化的挑战，需继续增强管理思维意识，总结经验，摈弃不足，发扬成绩，开拓进取，争取将海外法律风险的预防工作和纠纷案件处理工作开展得更加富有实效，为企业海外项目快速发展做出贡献。