金蝶软件(中国)有限公司广州分公司诉胡忻竞业禁止及保密协议纠纷案((2007)穗中法民三终字第36号.docx

金蝶软件（中国）有限公司广州分公司诉胡忻竞业禁止及保密协议纠纷案

　　【要点提示】

　　对违反竞业禁止协议的救济，应以支付违约金、赔偿损失为主，除非竞业禁止协议明确要求劳动者在协议有效期内继续履行竞业禁止义务或者劳动者继续进行竞业禁止行为可能损害或者威胁到用人单位的预期利益，劳动者在支付了违约金或损害赔偿金后可以不履行该义务。

　　【案例索引】

　　一审：广东省广州市天河区人民法院（2007）天法知民初字第14号（2007年7月9日）

　　二审：广东省广州市中级人民法院（ 2007）穗中法民三终字第36号（2007年9月14日）

　　【案情】

　　原告：金蝶软件（中国）有限公司广州分公司。

　　负责人：杨小明，总经理。

　　被告：胡忻。

　　原告金蝶软件（中国）有限公司广州分公司诉称：被告于2001年加入原告公司工作。2004年10月离开，2005年10月17日，被告重新返回原告公司，并与原告重新签署了《劳动合同书》和《保密协议》。双方在《劳动合同书》约定，该年度的劳动合同期为2005年10月17日起至2006年10月16日止，被告在职期间和离职后，均应保守原告的技术秘密和商业秘密，并约定在保密协议中确定双方的权利义务。双方在同日签订的《保密协议》中约定，被告未经原告事先书面同意，不得在离职后一年内，在与原告存在商业竞争关系（包括研发、生产、销售或维护与原告产品相同或类似）的用人单位内任职，不以任何方式间接地为该等用人单位提供劳动、服务、帮助、协助或者自己生产、经营与原告有竞争关系的同类产品或业务。而且，双方还在《保密协议》中明确约定被告离职后一年内不得进入包括北京用友软件股份有限公司（以下简称"用友公司"）及其控股公司和参股公司、神话数码控股有限公司及其控股公司和参股公司在内的有商业竞争关系的公司工作。被告如有违反《保密协议》规定，须退还原告支付的所有补偿费用并一次性向原告支付违约金伍万元人民币，造成原告损失的还应赔偿原告的损失。作为补偿，原告按被告离职前12个月的平均工资收入的20％给予被告经济补偿。双方在《保密协议》第八条中约定，双方同意，因本协议产生的或与本协议有关的一切争议，由双方协商解决。协商解决不成的，由原告所在地人民法院管辖。2006年8月29日，被告以"工作时间太长，没有工作激情，希望休息一段时间"为由向原告提出辞职申请。2006年9月30日，在原告人事部门工作人员的挽留谈话中，被告再次表达了辞职的意愿并保证离职后半年内绝对不会到用友公司工作。2006年10月18日，原告同意了被告的辞职申请并通知其即日起来公司领取竞业限制补偿费。并于当日和第二天，分别以电话和书面的方式通知被告领取竞业补偿费。2006年10月后，原告通过商业合作伙伴及其他途径得知，被告加入用友公司工作，任职咨询顾问，并在其工作中泄露原告的技术秘密和商业秘密。为维护原告的合法权益，原告曾向被告及用友公司发出函件，要求被告遵守竞业限制义务并告知用友公司勿与被告产生关联。但至今，被告仍在用友公司工作并利用从原告单位掌握的技术秘密和商业秘密损害原告合法权益。鉴于上述事实，原告认为，被告的行为不仅违反双方签订的《保密协议》，而且侵害了原告的合法权益。请求法院：（1）判令确认被告违反竞业限制义务；（2）判令被告向原告支付违约金人民币50000元；（3）判令被告立即离开用友公司；（4）本案诉讼费用由被告承担。

　　被告胡忻辩称：（1）《保密协议》约定的补偿金不合理，严重影响了被告生活权和择业权，违反公平原则。根据劳动部劳部发[1996] 355号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，用人单位与劳动者约定保守商业秘密事项，前提是必须给予劳动者一定的经济补偿金；（2）《保密协议》约定被告竞业限制补偿金随被告工资一并发放，规避了有关劳动法律规定。《保密协议》是格式合同，原告规避其主要义务，并且没有实际发放，故《保密协议》无效，被告无须承担竞业限制义务；（3）《离职申请表》中的面谈记录写着被告"口头保证半年内绝对不会去用友公司"，该表经过原告公司同意，实质上对《保密协议》约定的竞业限制期限进行了变更；（4）被告从原告公司离职后，原告才电话通知被告领取竞业限制补偿费，这是对《保密协议》的实质性变更，未经合同双方当事人同意，原告单方面的变更合同行为无效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

　　广东省广州市天河区法院经审理查明：2005年10月17日，原告金蝶软件（中国）有限公司广州分公司（甲方）与被告胡忻（乙方）签订固定期限的劳动合同，约定合同期限为2005年10月17日至2006年10月16日；甲方根据工作需要，聘用乙方在行业咨询部从事工作。同日，原告金蝶软件（中国）有限公司广州分公司（甲方）与被告胡忻（乙方）签订保密协议，该协议第六条"竞业限制及补偿"约定：未经甲方事先书面同意，乙方不得在离职后一年内，在与甲方存在商业竞争关系（包括研发、生产、销售或维护与甲方产品相同或类似）的用人单位内任职，不以任何方式间接地为该等用人单位提供劳动、服务、帮助、协助，或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务；与甲方存在商业竞争关系的用人单位主要包括：北京用友软件股份有限公司及其控股公司和参股公司……；本协议项下竞业限制补偿费金额为乙方离职前12个月的平均工资收入的20%，但若法律对补偿费金额有明文规定的，则适用法律规定；甲方将按乙方月工资的10％逐月支付补偿费，随同乙方工资一并发放；第七条"违约责任"约定：（1）乙方若违反本协议任何条款的规定，须退还甲方支付的所有补偿费用并一次性向甲方支付违约金计伍万元（人民币）；给甲方造成损失的，还应赔偿甲方的损失，违约金不能替代赔偿金。（2）乙方同意甲方可以从其薪资中扣除违约金和赔偿金。（3）甲方违反本协议规定，给乙方造成损失的，应赔偿乙方损失。被告曾在原告公司行业咨询部工作。2006年9月30日被告填写《离职申请表》，表上载明离职原因为"工作时间长"，面谈记录一栏内容为"工作时间太长，没有工作激情，希望休息一段时间。口头保证半年内绝对不会去用友公司。面谈人：肖红梅9月30日"，员工意见栏中有被告签名确认。同年10月18日，原告同意被告辞职，并以国内特快专递邮件方式向被告发出《解除劳动关系通知》，通知内容为：（1）同意被告的离职申请，双方于2006年10月18日解除劳动关系；（2）通知被告即日起到原告公司领取竞业限制补偿费；（3）要求被告遵守《保密协议》约定，不得在离职一年内到与原告存在商业竞争关系的北京用友软件股份有限公司及其控股公司和参股公司等单位任职。

　　在庭审中，被告确认其于2006年年底进入北京用友软件股份有限公司广州分公司工作至今，任职售前顾问。原告确认在被告离职前，原告未按约定在每月向被告发放工资时一并支付竞业限制补偿费，并表示愿意支付竞业限制补偿费。原、被告双方对被告离职前原告按月发放工资的事实没有争议。

　　【审判】

　　一审法院认为，本案属于竞业禁止纠纷。竞业禁止是指依照法律的规定或者合同的约定，企业可以禁止其职工在任职期间或者离职后的一定时期内，不得从事与本企业有密切竞争关系的业务活动。经过当事人自愿协商，企业可以通过约定的方式禁止其员工任职期间或者离职后的一定时期内不得从事某种竞争性的经营活动。本案中，被告与原告签订的《劳动合同书》和《保密协议》，是双方当事人自愿协商后签订的。从《保密协议》约定的内容看，该约定的事项是明确的，也不违反我国法律禁止性规定。被告主张该协议无效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

　　至于该协议是否显失公平问题，根据我国合同法的规定，当事人认为合同显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但被告并没有行使撤销权，因此被告认为竞业限制补偿费数额过低，严重影响被告生活权和择业权，主张协议显失公平，理由不充分，本院不予采纳。

　　当事人应当依照协议的约定全面履行自己的义务。在实际履行过程中，原告未按约定在每月向被告发放工资时一并支付竞业限制补偿费，但在与被告解除劳动关系时以书面通知的方式告知被告领取竞业限制补偿费。被告每月从原告处领取工资时，应当知道原告未按约定一并支付竞业限制补偿费，但被告在离职前未以任何方式对此表示异议，在填写《离职申请表》时仍未就此提出任何意见，并口头保证半年内绝对不会到北京用友软件股份有限公司任职，其行为表明在履行该协议中，被告同意原告变更竞业限制补偿费支付方式。因此，被告认为原告单方面变更合同行为无效的意见，本院不予采纳。关于竞业禁止期限是否变更问题，《离职申请表》中的面谈记录一栏中"口头保证半年内绝对不会去用友公司"只是被告单方面的意思表示，原告并未予以确认。因此，被告认为该申请表对协议约定的竞业禁止期限构成实质性变更，理由不能成立，本院不予采纳。

　　综上所述，原、被告签订的竞业禁止协议合法有效，双方应依照约定履行自己的义务。被告在离职后一年内进入北京用友软件股份有限公司广州分公司工作，违反了竞业禁止协议，应从该公司离职，并承担违约责任。

　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

　　一、被告胡忻于本判决发生法律效力之日起三日内从北京用友软件股份有限公司离职，并不得在《保密协议》约定竞业禁止期限内再次到该公司任职。

　　二、被告胡忻于本判决发生法律效力之日起十日内向原告金蝶软件（中国）有限公司广州分公司支付违约金50000元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费2110元，由被告胡忻负担。

　　一审宣判后，被告不服提起上诉。二审法院经审理认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，从而判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议之一是被告在支付了违约金之后该竞业禁止协议的效力问题，即被告是否还要履行该竞业禁止协议，遵守竞业禁止义务。关于这个问题，一、二审法院均认为被告在支付违约金后在该竞业禁止协议的有效期内还应当履行竞业禁止的义务，即"被告胡忻于本判决发生法律效力之日起三日内从北京用友软件股份有限公司离职，并不得在《保密协议》约定竞业禁止期限内再次到该公司任职"。对此，另外有一种观点认为"竞业禁止协议的目的是保护用人单位的商业秘密或者营业秘密，在一定期间内劳动者承当竞业禁止的义务；考虑到劳动者的弱势地位，为尽快使劳动者脱离被限制的就业权的约束，劳动者违约后如果支付了违约金或者赔偿金，该协议可以终止，双方当事人不必承担该协议的任何义务，但是该协议中作出相反约定的除外。这样的规定可以使企业承担较多的社会责任，减少劳动者在合同中所承担的不利益。"①按照这一观点，原告要求判令被告立即离开用友公司的诉请则不一定会得到支持。

　　笔者认为，随着我国经济市场化的日益深入，劳动者作为人力资本这一生产要素，其流动也日益频繁，由此而生的竞业禁止纠纷也必然越来越多。该类纠纷不仅涉及用人单位的商业利益，涉及公民自由择业的权利，还关系到社会资源的优化配置。因此，有必要对本案所涉及的这一争议问题加以研讨。

　　现行有关违反约定竞业禁止救济方式的法律依据主要在以下方面：

　　（1）《劳动法》第一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　（2）《劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　由此可见法律规定的救济方式有：支付违约金、损害赔偿金，至于在此之后是否还需履行竞业禁止的义务则无明确的规定。

　　综观国际立法例，对此问题有明确规定的也就一家，即《瑞士债法典》第340条（B）雇员违反竞业禁止规定的，应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业禁止的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任：依书面的特别约定，如雇员的竞业禁止行为可能损害或者威胁到雇主的重大利益，雇主在请求违约金与未来损害赔偿外，还有权要求雇员停止从事此种行为。①可见，《瑞士债法典》确定的原则同世界上大多数国家一样即原则上是优先尊重和保护劳动者的自由择业权，但是也认可市场主体通过意思自治的方式建立起来的特别约定。

　　劳动权是宪法明确规定的权利，其内在之意也自然包括劳动者自由择业权。现阶段经济的市场化发展其重要特征就是劳动者不单单是一种劳动力，而是已经作为人力资本成为市场中生产要素的重要组成部分，构成企业营利的重要因素。在包括人力资本在内的各种生产要素流动性日益提高的今天，劳动者的自由择业权与用人单位的经济利益之间必然产生冲突，其重要表现之一就是大量的竞业禁止纠纷的产生。

　　笔者认同《瑞士债法典》的规定，第一，对违反竞业禁止协议的救济，应以支付违约金、赔偿实际损失为主；第二，当协议中约定劳动者支付违约金或者赔偿金并不导致该协议解除或终止时，用人单位在请求违约金与未来损害赔偿外，还有权要求劳动者履行竞业禁止的义务，直至约定的期限届满。第三，劳动者如果继续进行竞业禁止行为可能损害或者威胁到用人单位的预期利益时，可以要求劳动者继续履行竞业禁止义务。当然，在此之后用人单位不得再次主张违约金请求权，而因其损失的存在主张损害赔偿请求权。

　　具体到本案，一、二审法院在支持了原告的违约金请求之后还支持了原告要求被告立即离开用友公司的诉请，对于该结果，笔者表示认同，但认为其理由阐释得似乎有欠充分。从本案查明的事实来看，原告在与被告的协议中明确用友公司为其主要竞争对手之一，特别防范被告利用工作关系掌握的资源来为竞争对手服务，原告在签订协议时就预期被告的违约行为即到竞争对手如用友公司的任职行为会侵害自身利益，并为防范自身利益受损预定了一年的过渡期，而被告在原告部门从事的是行业咨询工作必然掌握一定的客户资源，其从原告离职后到用友公司工作必然利用原有的资源为其服务，必然对原告造成了损害，也破坏了原告的预期。因此，如果被告在支付了违约金之后在竞业禁止协议的有效期内仍然在用友公司任职，那么可以预期到被告将继续损害原告公司的利益，并且这种损害也是持续的，损害了原告的预期利益。当然如果被告继续在用友公司供职，原告还可以就此后的损失主张赔偿请求权。

　　（一审合议庭成员：梁万生　童宙柯　王敏二审合议庭成员：穆　健　龚麒天　郑志柱编写人：广东省广州市天河区人民法院　何宇责任编辑：顾利军）

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